这个问题提问的很好,目测你是法学大一学生。
简单地说,宪法母法的地位是由其地位决定的。因为宪法是最高效力法律,所以它是一切其他衍生法律的母法,与其公私没有关系。举例来说,外向的母亲生了内向的儿子,为什么母亲是她儿子的母亲,因为儿子是从母亲处衍生出来的,但这与性格外向内向无关。
如果要具体一点探讨,这就是个很有得讲的问题了。你的疑问在于“宪法是公法”与“宪法是最高法”这两个命题之间的协调。实事求是的讲,宪法的最高法地位恰恰来自于宪法是公法,倘若宪法是私法,便无法约束民法的立法者,便无法成为母法。另一方面,宪法是公法的属性也决定了在调整民事关系上,宪法不可能发挥主要的作用,这就是私法自治的意义。宪法和民法都是存在立法委托的“母法”,但是宪法与民法效力显然不相等。同时,所谓“根据宪法、制定本法”,主要不是指民法要依据宪法上的某个条文来制定,也主要不是指“民法是宪法的具体化”,而在于宪法为民法介入私人自治设定框架或者界限上。这对于强调“依法”调整民事关系的我国民法来说尤为重要。实际上,宪法与民法的关系是宪法与部门法关系中最富争议的,原因在于宪法与民法分属公法与私法所带来的形式上的“不可通约性”。
根据黑塞的观点,宪法与民法的关系并非法学上的“单行道”,而是一种相互补充和互为条件。宪法对民法的作用体现在三方面:保护、指引和刺激。宪法首先设定了私法制度发挥作用的条件,即保护其免受立法的消除或者瓦解。其次通过宪法上的自由权和一般人格权来维护私法的基础,包括婚姻、财产、人的自由和自我决定。它不仅保护人及其自由免受国家的侵犯,还通过个别基本权利的保护义务——主要是生命和身体完整性——来保护其免受国家之外的侵犯。再次,宪法的指引作用来自于它能够迅速对现实的变迀进行反应,这归功于宪法规范的宽泛和开放性,从而为私法进行符合实际情况的续造产生根本性的意义。最后,宪法也成为民事立法和判决发生变迁的“发动机”。民法对宪法的作用体现在,私人自治是宪法的前提条件和宪法的预期。宪法的前提是指宪法获得实效性的现实基础。没有私人自治,国家就会变成极权国家。同时,私人自治使每位公民都具有了平等地发展自己的可能性,从而与民主原则相联系。宪法预期是指宪法背后的“看不见的手”,私人自治就是市场背后看不见的手,私人自治是市场经济的法律基础,在私人自治的前提下,市场才接受法律对经济关系、产品、交换和利益分配的调整。私人自治取决于社会和国家权力之间的平衡,这个平衡导致了辅助性原则,即在实现公共福祉上,个人和社会力量在行动上处于优先地位,共同体是自下而上构建的。
鲁费特区分了宪法的效力优先和民法的认识优先。一方面,宪法通过废止和改变过度的立法或者恣意的司法来保护私人自治。另一方面,私法的认识优先体现在:首先,19世纪下半叶宪法教义学的产生是格贝尔和拉班德借鉴了民法的“法律方法论”的结果。就像拉班德所说,国家法领域中的大量概念,它们的确定和完善是在私法领域实现的,但是它们的本质并非私法的概念,而是一般的法律概念。因此,从特定的私法素材中得出的概念必须要被“纯化”,简单地移植民法的概念和规则到国家法领域是不必要的。民法与国家法的处理经常是相反的,但是民法的方法是潜在的。在向自己“成熟的姐姐”学习的时候,国家法真正要担心的不是太民法化,而是非法学化和落入政治的日常文献中。其次,民法也对宪法的内容产生了形塑作用。尤其是宪法中需要法律形成其保护范围的基本权利,如婚姻、家庭、财产、继承权、合同自由。还有一些部分需要立法形成的基本权利,如结社自由,它们都以私法秩序作为前提。针对有学者提出的民法优位的观点,耶施泰特区分了宪法优位和民法优位,首先,宪法优位是一种规范的优位,而民法优位是一种历史的优位。宪法优位是解决规范之间的冲突,而民法优位是揭开基本权利的起源和背景。其次,宪法优位与民法优位并不排斥,尽管宪法在层级上是最高规范,但是制宪者在制宪时并不是处于一种经验一政治一社会的真空中,因此对基本权利的解释要借助前宪法的状态。而民法往往对于宪法的历史解释具有突出的意义。
私法优位应当是私法在保护私人自治上的优位。但问题在于,私法作为国家的法,其对私人自治并不完全都是保护(任意性规范),也有可能是限制(强制性规范)。此时就是宪法的“用武之地”。宪法优位是指宪法具有否定无法保护私人自治甚至是侵犯私人自治的民法的效力的作用。所以,宪法的最高法地位恰恰来自于宪法是公法——可以约束民事立法者——的属性。同时,宪法是公法的属性也决定了在调整民事关系上,宪法不可能发挥主要的作用,这就是私法自治的意义。
“母法”与“子法”的比喻显然是指一个法可以“产生”另一个法之义。这类似于凯尔森所说的法律层级理论判断法位阶的第一个条件,即一个法以另一个为条件或者一个法依据另一个法制定。这要以一个法中存在对另一个法的立法委托为前提。诚如前述,宪法中存在这样的立法委托,如《宪法》31条。但是,在民法中同样存在这样的立法委托。比如我国已废除的《婚姻法》50条规定,民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定,报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。再如已废除的《收养法》33条规定,国务院可以根据本法制定实施办法。就此而言,宪法和民法都是母法,都可以产生其他立法。但是与民法相比,宪法可以“产生”法律,而民法只能“产生”法律之下的其他立法。因此,即使宪法和民法都可以作为“母法”,也不能得出宪法与民法效力相等的结论。
有学者认为宪法是国家的根本法,民法是市民社会的根本法。还有学者认为,宪法是限制权力的,民法是保护权利的。这些论述都以国家与社会的二分作为基础。但是国家与社会的二分不是绝对的。因为市民社会将“受国家保障”视为一种秩序原则,某种程度上就是它的宪法。因为国家介入的目的是防止社会陷入自我毁灭。国家必须通过社会衡平和社会给付来使个人和社会的自由以及法律上的平等获得真正的实现。当然,国家对经济一社会领域的干预必须限于特定的目的,也就是说,国家对社会介入是有限度的,即所谓的辅助性原则。其实,宪法和民法的目的是相同的,都是保障人权。宪法限制权力的目的也是为了保障人权。只不过在保障人权上,宪法和民法存在时间和效力上的不同。根据辅助性原则,人权首先应当通过社会自治来实现,只有在社会无法落实该目的的时候才转由国家保障。所以,民法在保障人权上是第一位的,具有时间上的优先性;而当民法无法保障人权的时候,宪法具有矫正民法的作用,体现了效力上的优先性。在笔者看来,大多数主张“民法是市民社会的根本法”从而与作为调整政治国家的宪法“平起平坐”甚至“分庭抗礼”的学者是将“国家制定的调整市民社会的民法”等同于“市民社会的法”,从而低估了民法本身可能对市民社会和私人自治造成的危害。
总的来说,宪法虽然与民法调整对象不同但又高于民法,因为“宪法是公法”与“宪法是最高法”并不矛盾。“宪法是最高法”主要通过“宪法是公法”来保障和实现。