Question

变更土地使用性质需要注意什么问题

Answer 1

　　土地承包经营权继承法律问题分析
　　李长健

　　一、必要前提：土地承包经营权相关概念简析

　　我国农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。显然，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理论界和实践中，往往把土地承包权等同于土地承包经营权，混淆了两种不同的法律涵义和属性，不利于“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”和“维护农村土地承包当事人的合法权益”。在探讨我国的农村土地承包经营权继承之前，有必要对农村集体经济的经营体制所涉及的两组概念作一下区分。

　　（一）简析一：家庭与户

　　家族名起于猎。豕为家畜。屋下覆豕，实为私产的起源，有私家的观念，于是有私产之制度。 族之本义为矢族，后衍为亲族之宜。……族之所以为亲族者，大抵因血统相近，部落相邻之人，同事畋猎，或相争夺。于是各树旗帜，以供识别。凡在一旗帜之下者，即为一族。[2] 一般说来,社会学只把具有直系血缘联系的生活共同体称为家庭.无论是家族或家庭均是以血缘及姻亲关系为基础的,它们均带有浓重的宗法关系色彩。而户一般是指居住在同一所（套）房子内，少数几个共同生活的人所组成的集合体。从这个意义上来说，家庭的外延和内涵要大于户。

　　（二）简析二：农民土地承包权与农户土地承包经营权

　　土地承包权是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）依法享有和以其他方式承包的法人、其他组织、自然人有权依照授权享有承包农村土地的资格。因此，家庭承包的“农民土地承包权”（即农民承包权）是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）有权依法享有承包由本农村集体经济组织发包农村土地的资格。农户土地承包经营权是指本农村集体经济组织的农户依照承包合同生效取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农村土地进行占有和以耕作、畜牧或者养殖为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及承包该耕地、林地、草地等农村土地所形成权利的处分权。家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别主要表现在：土地承包权的法定主体是农民，即发包方的成员；而土地承包经营权的主体只能是农户，即发包方内的农户。农民土地承包权具有社区成员权特性，不得被剥夺和非法限制；而农户土地承包经营权可被依法剥夺，如“承包地被依法征用、占用的”，土地承包经营权消灭；又如发包方根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第26条第3款“承包期内，承包方全家迁入设区的市、转为非农业户口的”之规定依法收回承包的耕地和草地，从而依法剥夺承包方土地承包经营权。[1]

　　二、土地承包经营权继承之肯定否定论及评析

　　关于土地承包经营权可否继承的问题，自20世纪80年代以来学界一直争论不休，持肯定观点的人认为土地承包经营权可以继承，而持否定观点的人则相反。关于土地承包经营权的性质问题，在理论界一直存在着争议,形成两种主要的对立观点,即物权说和债权说。持物权说的理由是:土地承包经营权得到民法的保护;土地承包经营权是对土地直接利用、控制的权利;土地承包经营权具有对抗第三人的效力等。持债权说的理由是:土地承包经营权是基于家庭联产承包合同产生的;土地承包经营权人保有土地承包经营权要以对集体付出一定的对等义务为条件;土地承包经营权的稳定性和转让等受到来自集体组织和集体土地所有权的限制等[2]。由此又形成两种截然相反的关于土地承包经营权能否继承的观点。第一种认为农村承包权可以继承的观点及理由是：农村承包权是物权，而且是一种新型用益物权。农村承包经营权是在国家或集体所有的土地上设定的物权，即是他物权；并且，是以对承包地的管理、占有、使用、收益为目的的他物权，故是一种用益物权。既然农村承包经营权是一种物权，是财产权利，那么，当承包人在承包期间死亡后，承包权理所当然地成为遗产，成为继承的标的，所以继承人是可以继承承包权的；第二种认为农村承包权不能继承的观点及理由主要是：在农村承包中，发包方与承包人之间是一种承包合同关系，此种合同关系因当事人的一方（如承包方）死亡而终止，而承包权又是基于承包合同关系所产生的经营管理权，是一种非财产权利，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承[3]。其实细细分析，两种观点的对立性主要体现在：第一，土地承包经营权是以占有、使用、收益权为内容的用益物权，还是基于承包合同关系所产生的债权；第二，土地承包经营权是财产权利，还是非财产权利。

　　在开始论及笔者的观点之前，有必要先对“权利”的继承问题作一番探讨。依据我国继承法，继承的客体需是遗产。《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)、公民的林木、牲畜和家禽;(四)、公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中财产权利;(七)公民的其他合法财产。”按常理农村土地承包经营权属于权利的一种，继承法没有规定可以直接作为继承内容的“权利”，其所指表面上看起来与继承法要求的遗产的形式和内容不相符合，但稍微细细分析其本质就会发现农村土地承包经营权是以对土地的占有、使用、收益为目的；以土地财产利益为内容的积极财产权利。一种“权利”能否被继承，关键看它是否属于财产权利，是否具有财产属性，而不是仅仅从字面意义上加以辨别。

　　笔者认为土地承包经营权应该可以作为继承法第四条发生效力的法理和法律依据。原因在于：从法理依据上来说，（1）农村承包权的标的为农地，所有权虽然属于国家或者农村集体经济组织，承包人对农地不享有所有权，但却享有使用权，是一种用益物权。承包人在这种非本身所有权的土地上发生的经营收益，是一种私有财产，而且对这种财产享有所有权。所以承包地不是承包人的私有财产，并不影响承包人的继承人继承承包权。（2）虽然承包权是基于承包合同关系所产生的经营自主权，但这种经营自主的内容却是以对土地的占有、使用、收益为目的的财产权，使承包人基于经营自主权享有实实在在的占有、利用和控制承包土地的权利才是承包合同关系所要达到的真实目的。从法律依据上来看，其实，在土地承包经营权物权抑或债权并由此决定能否继承的问题的争论上，是没有必要的。两种性质的权利本身并不是非此即彼的对立关系，而是在一定程度上重合的，也即存在着“物权债权化，债权物权化”的趋势。更何况2007年通过的《物权法》,在“用益物权编”用专门的一章规定了“土地承包经营权”,明确了土地承包经营权的物权法律地位以及土地承包经营权的一些具体问题。早在1985年9月最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见第3条中已经规定：“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。”所以不管是物权还是债权，只要它具有财产属性，其标的为财产，就应该可以作为继承法上遗产的继承内容之一。正如上文所述，土地承包经营权指向对象为土地财产，应该可以继承。

　　我国目前的相关法律没有明确规定“土地承包经营权可以继承”的字眼，只是规定：“其应得的承包收益,依照继承法的规定继承”“依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理”，在此之前，1991年《水土保持法》非家庭承包方式的“四荒”地可以继承和1993年施行的《农业法》第13条第4款:“承包方在承包期内死亡的,该承包方的继承人可以继续承包。”之规定,可以说满足了《继承法》第4条对土地承包经营权继承的规定。但2003年施行的《农村土地承包法》第31条规定家庭承包的“承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。”“林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。”和第50条非家庭承包方式“该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包”。问题恰恰就出在这里，很显然该法虽对非家庭承包方式取得的土地承包经营权的可以继承没设限制,但对以家庭承包方式取得的土地承包经营权的继承仅限定为林权,而对林权以外的其他土地承包经营权则规定为只能继承收益。笔者认为这种规定是不科学和有失公正的。在我国法律已明确土地承包经营权是一种财产权利的今天,依据《继承法》第1条“保护公民的私有财产的继承权”的规定精神,我们应明确土地承包经营权可以继承,即不再区分何种土地承包经营权可以继承,哪种土地承包经营权不可以继承。因为这样做恰恰会导致与《农村土地承包法》第1条有关土地承包经营权“赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”的设立目的相背离。或许有人认为“一般的家庭承包合同所确定的承包权（也即耕地承包经营权和草地承包经营权）强调的是福利和保障，如果允许一般的土地承包经营权继承，会损害集体经济组织其他成员的权益。”笔者认为，允许一般的土地承包经营权继承并不会造成实践中对农民集体经济组织其他成员的权益的损害，否则就很难理解现实中家庭部分成员死亡，而作为承包户组成成员的其他亲属没有向集体承包土地却在种植着集体发包土地的现象。恰恰相反，允许一般的土地承包经营权继承，将更加有利于降低土地收回再重新发包的成本，因为实践中承包期内死亡人口和新增人口变动是不规则的；更加有利于土地资源的自由流转，吸引对土地投资的增加；激发农民的积极性，稳定农村经济。

　　对于以其他方式承包的土地，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条和第五十条的规定，对于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地，如果承包人通过招标、拍卖、公开协商等家庭承包之外的方式承包了这些土地，那么其继承人在承包期内可以继续承包。这样的规定是为了鼓励对荒地的治理，充分利用土地。然而在实践中，许多“四荒地”所有权不明，导致其使用权流转不规范，如一些地方在“四荒地”所有权不明的情况下进行“四荒地”使用权拍卖，致使土地所有者与使用者之间的产权关系不清，很多国有土地被当作集体土地拍卖出让，造成国有土地流失。因此，对“四荒地”应首先明确土地性质，明确“四荒地”用地权属，如果属于国有土地，则不应该再允许继承，一律收归国有，对于承包经营主体在该土地上承包经营收益所得及其为提高土地生产能力而增加的投入等应给予公平合理补偿，且这种补偿能够使善意取得人得到一定心里抚慰。

　　三、多样化继承主体法律问题分析

　　关于土地承包经营权的继承主体问题，归结起来目前学界的论述主要有:一是主张对继承人范围进行限制,主要又分为:单嗣继承制(即由独子继承,男女有同等继承权,留在本社区的子女优先继承)、农民继承、与被继承人共同承包的人继承、16周岁以上且精神正常的第一顺序继承人(指对技术要求较高的专业性承包项目的承包权)继承、法定继承人继承(遗嘱继承以继承人不超出法定继承范围为限,遗赠不允许);二是主张从事农业生产经营或属于农业人口的继承人,对土地承包经营权有优先分得权;三是对继承人范围未作限定,但要求继承人不得改变土地的农用目的。而在实践操作中，各个地方的做法又各有不同。笔者认为各个地方应依据相关《农村土地承包法》和《继承法》，根据地方土地资源拥有量、农业经济特色、人口死亡、增加和流动情况作出综合分析，在总体不违背相关法律规定的同时，制定相应的地方法规或政策。

　　（一）家庭成员死亡时的继承问题

　　关于家庭中部分成员死亡时会否发生继承的问题，通说认为，我国的农村土地承包经营方式通常以户为单位，通过家庭形式取得的耕地或草地承包经营权，家庭的某个或者部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题；家庭成员全部死亡的，土地承包经营权消灭，由发包方收回发包地[4]。另一种观点认为“虽然我国农村土地承包合同通常以户为单位签订，但农户家庭的每一个成员都是承包人，而且，每一个承包人承包的土地面积，应交纳的承包费完全相同。因此可以说，我国的农村土地承包实质上是“人人有份，按户承包”[5]。如上文所述，笔者认为以户为单位的家庭承包方式的继承其实是存在问题的。虽然家庭内部成员对于家庭承包经营权的享有是一种共同共有的关系，是家庭内部的合伙，但农村集体土地的发包是按照家庭人口数量，实行“人人有份”划分的，故家庭内部的每一个成员都对其按份划得的土地享有承包经营权，所以依照法理，当以家庭方式承包的部分成员死亡时（包括作为户的成员均死亡，但家庭仍然存在），其承包经营权自然成为遗产，家庭内部的其他成员自然而然、顺理成章的享有法定继承权，这种继承权只是被其他家庭成员继续经营下去的法律事实掩盖了；只有在家庭承包成员死亡，家庭因此而消亡时才发生死亡绝户的问题，此时根本不会发生法定继承，关键应看最后的享有家庭承包经营权的死亡者有无遗赠或遗赠扶养协议，若有，该承包经营权就由受遗赠人享有，当然受遗赠人也可以是国家或集体；若无，则应该将该土地收回，土地承包合同关系终止。

　　（二）农转非人口、外迁人口继承问题

　　对于农转非人口和外迁人口，依据《农村土地承包法》第5条和《土地管理法》第14条规定——如果非农村集体经济组织成员，则无权承包本集体经济组织发包的土地（当然指的是家庭承包方式），仅能通过流转取得承包经营权。从逻辑上说，既然非集体经济组织成员可以通过流转方式取得土地承包经营权，那么以继承人不是集体经济组织的成员为由，否定其拥有土地承包经营权是不合理的。《农村土地承包法》第二十六条又规定，“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”，可见对于农户迁家的继承分为两种情况，在小城镇落户，则可以继承；在设区的市，则不可以继承。立法者作此区分，或许是认为落户在小城镇的承包户的生活不一定有保障，而能够进入设区的市的承包户因有新的社会保障已不需要依赖承包地为生。笔者认为,若按照前述限制土地承包经营权人的观点去设计我国土地承包经营权及其继承制度,其结果必然是得不偿失, 比如如果继承人非本集体经济组织成员,而其全家又搬迁至设区的市，转为非农业户口，其就无权取得被继承人生前通过流转取得的且仍在承包期内的本集体经济组织的土地承包经营权, 这样不仅会造成农民和非农民的权利不平等，还会造成非农民和非农民之间的不平等；不仅不利于土地的有效流通和土地的资本投入，也不利于土地资源的有效利用和农村土地制度的长期稳定。

　　（三）外嫁妇女继承问题

　　同样地，按照上述《农村土地承包法》第5条和《土地管理法》第14条的规定，如果那些外嫁的妇女丧失了本集体经济组织的成员身份，就不能继承土地承包经营权，但是如果其在新居住地暂时又未落户的，那么她在原居住地和新居住地就均丧失了继承权。虽然《农村土地承包法》第30条“妇女权益保护”规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，但按照现行的我国农村土地承包通常以户为单位的经营方式，家庭的其他成员会在户的名义下分享该出嫁家庭成员或部分家庭成员死亡带来的承包经营权，作为本集体经济组织以外成员的该出嫁妇女并不可能享有真正意义上的继承权，所以相关法律和最高人民法院相应的法律适用规定应更多的关注妇女的土地权益保护，另外我们也可以看到以户为单位的家庭承包方式其实也是存在弊端的。

　　（四）无民事行为能力人、限制行为能力人继承问题

　　依据法律规定，无民事行为能力人、限制行为能力人也享有继承权，不得任意剥夺，但考虑到这两种人的意识和行为能力，其继承权应由其法定代理人代为行使，法定代理人代理无民事行为能力人、限制行为能力人的继承权、受遗赠权，不得损害被代理人的利益，一般不能代理被代理人放弃继承权、受遗赠权，明显损害被代理人利益的，应认定其代理行为无效。根据土地资源开发利用原则，土地资源不得被闲置、撂荒，而在土地承包经营权人又无力从事土地资源开发利用时，应授权无民事行为能力人、限制行为能力人的法定代理人代表未成年人处分其财产,并享有广泛的经营管理、修复、开发等权利，经营所得收益由双方协商，当然这种协商的结果应有利于被代理人，至少不得损害被代理人的利益。

　　综上所述，笔者并不是反对对土地承包经营权继承主体进行的限制，以集体经济组织成员作为取得农村集体土地承包经营权的前提资格条件本身无可厚非，但若以此同一标准来考量土地承包经营权的继承是否发生有违公平正义这一根本价值判断标准。总的来说，对于土地承包经营主体继承问题，应贯彻两点：对于拥有成员权资格的成员来说，应尊重和保护其依法享有的土地承包经营继承权；对于失去成员权资格的成员来说，应保证其在丧失成员权资格之前依法取得的在剩余承包期内的土地承包经营继承权，土地承包经营期限届满，则应当予以收回，但对于失去成员权资格却没有其他生存保障的成员，应保留其原有的土地承包经营继承权，直到其拥有生存保障。

　　四、相关土地承包经营权继承制度分析

　　（一）土地承包经营权继承的原则

　　关于继承法的原则，继承法中未明确规定，学界对此的认识又不完全一致，总的来说，应在贯彻《继承法》中规定的遗产分割的基本原则外，还应兼顾实际中的善良风俗和民间习惯。主要包括：第一，保护公民合法财产继承权的原则。承包经营继承权是公民的一项基本权利，任何人不得非法剥夺或限制，除有法律规定的法定事由外，继承人的继承权不因任何事由而丧失，而且遗产不轻易收归国有或组织所有，除非该遗产无人继承又无人受遗赠或该遗产已被被继承人捐赠给国家、集体组织或法定继承人以外的人。第二，男女平等原则。此原则主要体现在《继承法》第九条规定的男女平等享有继承权，具体包括继承人的范围和法定继承的顺序上男女亲等平等、代位继承和遗嘱继承上男女平等、夫妻相互继承权平等。第三，照顾老人、残疾人、子女和女方权益的原则。依继承法规定，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的又没有生活来源的人，分配遗产时，应当予以照顾，老人、无自己劳动收入疯的未成年人及残疾人一般正是缺乏劳动能力又没有生活来源的人。坚持男女平等、夫妻平等决不意味着鼓励搞绝对平均主义，对于处于弱势地位的无收入来源或收入较低的妇女在承包经营继承分割中应予以适当照顾。第四，公平原则。公平原则要求以利益均衡和成本多少作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系,确定其民事权利和民事义务。在分割承包经营权中，主要指继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产；对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。第五，胎儿继承份额预留原则。《继承法》第二十八条规定， 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。第六，遗嘱优先原则。继承法是私法,该原则即是私法中意思自治原则的反映。被继承人有权按照自己的意愿处分自己的财产，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。第七，有利生产、生活兼顾土地具体情况原则。继承人也有权本着协商的态度，共同处理土地承包经营权份额分割事宜。但土地承包经营权作为物权，其客体是土地，在分割时应本着有利于生产和生活的原则，尽可能地不损害土地的经济价值和使用价值，尽可能地不因分割而使当事人的生产、生活受到不必要的损失或影响。对不宜分割的，可以采用折价、适当补偿或共有等方法处理[6]。

　　（二）土地承包经营权继承的方式

　　关于继承的方式，《继承法》第五条和第二十九条 作出了部分规定。笔者认为第一种方式，如前所述，以户为单位的家庭承包其实就是家庭内部成员的个人承包，理论上说当家庭内部的个别成员死亡时，其土地承包经营权应当进行分割。而当一户分为几户，一个“大家庭”析分为几个“小家庭”，多个继承人又要求分割继承权时，可以采取这种方式。但是应注意的是这种方式的可使用性，如果土地不容易分割，或者分割会导致土地经济价值和社会价值的降低甚至毁灭就应该采取其他办法。第二种方式就是共同继承。此方式是目前中国农村最通用的习惯的方式，当继承人仍然在同一户内共同生产经营，而且没有分割继承的意愿，或者分割不利于整个家庭的生产和生活，或者土地不宜分割就可以采用该方式。当然这种共同共有仍然是建立在每个继承人的应有份额基础之上的。第三，部分继承人继承。此种继承方式是指将承包权确定归部分继承人继承,由其继续承包,并对没有继承的继承人进行经济补偿。这里继续承包者一般应有农业经营能力。第四,流转他人,继承人分割转包费。当所有继承人均不愿意继承土地承包经营权，就可以将其转包、出租或转让给愿意承包的人，在继承人之间合理分配流转换的的费用。

　　（三）土地承包经营权继承纠纷解决方式

　　享有继承权的主体可能是多个，这就存在产生继承纠纷的可能，同时，继承权也可能遭受外来的非真正继承主体的侵犯。如何解决这些矛盾也成为土地承包经营权的继承所要关注的。

　　1.真正继承人之间的纠纷解决方式

　　真正继承人是指真正享有被继承遗产权利的人，在法定继承和遗嘱继承中，真正继承人可能不只一个人，而是由多人享有。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，但法律同时又赋予当事人极大的意思自由。《继承法》第十五条规定，继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。

　　2.真正继承人与非真正继承人之间的纠纷解决方式

　　继承权与身份密切相关，所以“继承人得向任何根据实际上并不存在的继承权而已从遗产中取得财物的人(遗产占有人)，请求返还已取得的财物。”（《德国民法典》第2018条）当非真正继承人无故占有或支配真正继承人应得的继承财产时，真正继承人就享有不问非真正继承人的善、恶意及有无过失，均有权要求非真正继承人履行义务，回复其原来状态的权利，这就产生了继承回复请求权。真正继承人对继承资格纠纷，无需证明自身对继承财产的真实权利，而只需证明自己有继承权或对方无继承权的事实，继承人所享有的真实权利就存在于继承财产之中。继承回复请求权作为一种包括物上请求权的请求权，赋予真正权利人积极权利，实现了真正继承人利益的保护。

　　参考文献：

　　[1][5] 丁关良．农民的土地承包权与农户的土地承包经营权辨析．宁波职业技术学院学报，2004（05）：10-12，13．

　　[2] 王小映.土地制度变迁与土地承包权物权化[J].中国农村经济,2000,(1):43-49．

　　[3] 程宗璋．关于农村土地承包经营权继承的若干问题．中国农村经济[J]，2002（07）：10．

　　[4] 顾昂然：“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》修改情况的汇报”，载《全国人民代表大会常务委员会公报》，2002（5）：359．

　　[6] 蒋月、何丽．婚姻家庭与继承法．厦门大学出版社．2002：467．