企业没给职工缴纳社会保险,职工解除合同,有权获得经济补偿金吗
《劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并主张解除劳动合同的经济补偿。劳动者与用人单位签订劳动合同后，书面向用人单位提出不愿缴纳社会保险费，用人单位于是未给该职工缴纳社保费，但给其他职工都依法缴纳了。后该职工与用人单位发生矛盾，以用人单位未依法给其缴纳社会保险费为由提出辞职，并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿。用人单位应否承担支付经济补偿的法律责任？观点一用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿金。理由《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《劳动合同法》第十七条规定，社会保险是劳动合同的必备条款。参保的前提就是个人和单位共同缴费，个人不缴费，个人账户也就没有办法记录。劳动者与用人单位既然签订了劳动合同，双方即应共同遵守履行，而劳动者提出不缴纳社会保险费，说明劳动者首先违法，而用人单位未给其缴纳社会保险费虽也属违法，但两者违法有因果关系。职工若能获得补偿，有讹诈之嫌，顶多是各打五十大板。再就是职工若获得补偿，用人单位才是真正的弱势群体。用人单位给其他职工都依法缴纳了社保费，说明用人单位在劳动关系管理中比较规范和遵纪守法。劳动者书面向用人单位提出不愿缴纳社会保险费，是其真实意思的表示，表明其自愿放弃此项权利。如将未为劳动者缴纳社会保险费之责归于用人单位，确有欠妥之处，显失公平。该职工自愿不缴纳社会保险费，放弃此项权利在先，责任不在用人单位，现又以此为由向用人单位索要经济补偿，于情于理不符。在企业，个人自愿不缴费有多种原因，如企业录用的农民工，有的已参加新农保，政策的衔接还不尽完善。由于这部分人流动性强，不能及时转接社会保险关系势必影响员工的有序流动，在这种情况下，本人不愿参保非企业行为，不能主张解除合同补偿金。公平起见，用人单位应与劳动者化解矛盾，补缴劳动者在其单位工作期间的社会保险费。律师点评上述意见忽视了在劳动关系中社保缴费（完全不同于灵活就业人员等个人缴费）的两个特征，一是，这是强制性的法定义务，任何单位及其职工均不得违反，即便职工提出不缴费，用人单位也没有违法的理由。二是，缴费的主动权完全在用人单位，职工即便有违法不缴费的意愿，也无力实施，违法不缴费事实的形成，完全是用人单位选择和决定的。劳动者自愿不缴费与用人单位最终未缴费之间不存在法律上的因果关系。在强制性法律关系中均如此，如劳动者要求不缴纳个人所得税，如果用人单位真的不代扣代缴个人所得税，承担法律责任的是用人单位，而非劳动者。换句话说，劳动者对未缴费的违法行为并无责任。观点二用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金。理由劳动者与用人单位签订合同后，根据《劳动合同法》的规定，双方必须依照法律的规定参加社会保险，在各自的范围内履行缴费义务。《社会保险法》实施后，更是从法律的层面上对双方共同缴纳社保费给以明确，并且对单位不依法办理社会保险给以具体的处罚措施。这就说明，一旦劳动合同成立，双方必须依照法律的规定参加社会保险，共同缴纳社会保险费。根本责任还是在用人单位。在现实中，许多企业千方百计寻找理由，不给单位职工办理社会保险，以便减轻负担，减少生产成本，获取最大利润。而许多劳动者因为异地工作，或短期工作，对缴纳社保费后能否享受待遇没有信心，有的只是赚取基本生活费用，不愿再支付其他费用。双方对缴纳社保费都不情愿，对不缴社保费一拍即合，单位认为可以规避风险，减少费用，劳动者也认为可以取得更多的工资收入。于是，劳动者主动写出书面情况自愿放弃，或者单位要求劳动者写出书面情况自愿放弃，双方互惠互利，各取所需，结局看似皆大欢喜。实际上，这种情况下，双方的分歧和纠纷更突出。劳动者在离开单位后因为单位没有缴纳社保费，无法享受失业待遇，即便没有离开单位，因为单位没有缴纳社保费，出现工伤事故或巨额医疗费用，单位和个人出现更多的争议，产生更深的矛盾，极不利于和谐社会的发展。我们出台《劳动合同法》和《社会保险法》的初衷和目标，就是通过办理社会保险，使人人尽享社保待遇，人人共享社会成果，促进社会稳定。有的劳动者因多种原因不愿缴纳社保费用，这本身就是违背法律规定的，用人单位可以也必须拒绝。但是有的单位心存侥幸，以为劳动者书面提出放弃或不愿缴纳社保费，单位就可以免除缴费义务。正是单位的这种想法，导致没有参加社保的事实，所以本质上还是单位违背了法律的有关规定，也应承担相应的责任。劳动保障法不同于民法，不能完全实行平等民事主体的意思自治原则，不能随意自行处理有关个人权利，而受制于国家强制法律的限制。从本质上讲，用人单位未给职工缴纳社保费侵害了职工的社保权，无论劳动者个人是否愿意，无论是否出具书面要求，侵权和违法事实是客观存在的，用人单位在能办理社保的情况下没有办理符合《劳动合同法》规定，应当承担赔偿责任。律师点评我们赞同这一意见。劳动者的不缴费要求是违法的，与用人单位不缴费违法行为之间不具有内在的因果联系，其法律后果应由用人单位承担。观点三要根据用人单位是否有责任等因素确定用人单位应否承担解除劳动合同经济补偿金责任。理由从立法目的来看，用人单位违背诚信原则，系主观恶意而不足额缴纳社保费的，才是立法所规制的对象。对于用人单位因主观恶意而未足额缴纳社保费的，可以作为劳动者解除合同的理由，用人单位应支付经济补偿金。若该公司举证证明其未足额缴纳社保费系不可归责于公司，则劳动者请求支付经济补偿金的请求不应支持；若无法证明，则应支持劳动者的该项请求。已参加新农保的农民工或破产企业继续续保的下岗失业人员，自愿不在现用人单位参保，用人单位取得劳动者在社保机构已参保的证明，且已支付劳动期间社保参保费用给劳动者的，应视同用人单位已依法为劳动者参保和缴费，劳动者不能以未依法缴纳社保费为由，主张解除合同的经济补偿金。律师点评前一种情形虽然法律没有规定，但确实有一些道理。如用人单位因为地震、战争等不可抗力未及时给职工缴纳社保费，劳动者以此解除劳动合同并主张经济补偿的，不宜支持。新农保是自愿参加，职工则必须强制性参加基本养老保险，参加新农保不能免除参加基本养老保险的义务，当然，最合法的做法是，中断新农保参加基本养老保险。
