Question

刑法的渊源

Answer 1

刑法渊源是指刑法权产生的根据和刑法的表现形式。刑法渊源可以分为直接和间接两类：直接渊源是指成文的刑法法规包括刑法典、特别刑法、单行刑法法规、附属刑法法规，以及根据法律授权，以行政命令形式颁布的有关犯罪与刑法的法律文件;间接渊源一般指习惯、判例、解释、学说等。世界各国刑法由于国家性质和所属法系不同，对刑法渊源确定的范围也不同。大陆法系国家按照罪刑法定主义原则，仅以成文法为刑法的渊源;而英美法系国家则把习惯法和判例也视为刑法的渊源，法官定罪量刑有恪守成案的义务，凡与判例相同或类似的案件，各级法院必须遵守本法院或上级法院已有的判例。

因此习惯法和判例是这些国家的主要刑法渊源，而在大陆法系国家则没有当然的法律效力，对法院定罪量刑只能作为参考，而不能作为裁判的根据。关于解释，一般认为：立法解释是国家权力机关对法律规定的进一步说明，是法律效力最高的一种解释，不应视为刑法渊源的一种形式;学理解释是一种学说或见解，无法律约束力，不应视为刑法的渊源。目前争执较大的是司法解释。一种观点认为，司法机关只能阐明法律的内容而无创制法律之权，所作解释不具有普遍约束力，故不能作为刑法的渊源;另一种观点则认为，以法律授权所作的有权解释，虽然其本身不是法律，但其内容与法律相符，服从解释即服从法律，对司法机关有一般适用的效力，故也可作为刑法的渊源。在我国，刑法的渊源以成文的刑法法规为限，习惯、判例、解释、学说一般不能作为刑法的渊源。《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，全国人大常委会通过法定程序对刑法进行修改和补充的各种法令，经全国人大授权的行政机关所颁布的有关犯罪与刑罚的条例、命令等，都是刑法的渊源。

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