2020法考客观题每日一练【刑法】-单项选择题【2.29】
一、单项选择题
1.甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2015/二/16)
A.不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂
B.不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂
C.根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪既遂
D.根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系，故可按故意伤害(致死)罪处理本案
参考答案
1.【考点】故意杀人与故意伤害的包容评价关系;存疑时有利于行为人
【答案】D。解析：成立故意伤害罪既遂，要求行为人基于伤害故意，实施伤害行为，造成伤害(以上)结果，并且伤害行为与伤害(以上)结果之间具有因果关系。成立故意杀人罪既遂，要求行为人基于杀人故意，实施杀人行为，造成死亡结果，并且杀人行为与死亡结果之间具有因果关系。
甲以伤害故意砍了前两刀，以杀人故意又砍了后两刀。如果是前两刀造成的死亡结果，则前面的伤害行为应评价为故意伤害罪既遂(故意伤害致人死亡)，后面的杀人行为应评价为故意杀人罪未遂。如果是后两刀造成的死亡结果，则前面的伤害行为应评价为故意伤害罪未遂，后面的杀人行为应评价为故意杀人罪既遂。A项认为“不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂”是错误的。B项认为“不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂”是错误的。A、B两项错误，不当选。
哪一刀造成了致命伤，这对定罪量刑具有至关重要的影响，关乎到行为人的切身利益。因此，应当尽可能的通过司法鉴定来查明到底是哪一刀造成的致命伤。“根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤”过于简单随意，缺乏科学依据和说理性。C项错误，不当选。
根据存疑时有利于行为人原则，不能认定前两刀造成死亡结果，故对前两刀甲成立故意伤害未遂。同理，不能认定后两刀造成死亡结果，故对后两刀甲成立故意杀人罪未遂。不过，将本案认定为两个犯罪未遂，在情理上难以说通。故意杀人与故意伤害是性质相同、程度不同的两种行为，二者不是对立排斥的关系，而是包容关系。故意杀人是在故意伤害的基础上进一步断绝他人的生命，因此故意杀人可以包容评价为故意伤害。我们可以将后两刀的杀人行为降格评价为伤害行为，那么整个案情系行为人以伤害的故意砍了被害人四刀，造成了被害人死亡的结果，即使无法查明是由哪一刀造成致命伤，也能够认定甲成立故意伤害致人死亡。这样的结论，既合乎刑法理论，也合乎社会朴素的公正观念。D项正确，当选。
