Question

侵权和违约关系竞合，应如何精准选择

Answer 1

一、违约责任与侵权责任竞合的情形

违约责任与侵权责任竞合现象一般发生在有偿合同关系中，行为人实施了违约性的侵权行为或者侵权性的违约行为，同一法律事实中二者交叉，构成违约责任与侵权责任的竞合。根据在无讼案例上违约侵权竞合关键词的搜索，下列合同关系中常见竞合：

（一）买卖合同。主要有标的物有瑕疵、不符合质量要求、不符合包装要求，造成对方财产、人身损害的，产生的民事赔偿责任；

（二）运输合同。在运输旅客、货物中，因承运人的故意或者过失，致旅客受伤、死亡或者致货物损毁、灭失出现的责任竞合；

（三）租赁合同。因租赁物瑕疵而致承租人损害或者因承租人故意、过失毁损租赁物的，均可以构成违约和侵权竞合；

（四）雇用合同或者劳务合同中。受雇人在履行雇用义务时，人身受到损害或者故意、重大过失造成雇用人损失的，也可以构成违约和侵权竞合；

（五）保管合同。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品未事先告知，造成保管人损害的；或者保管人占有寄存人财产非法使用，造成损毁、灭失的，同样可以出现责任竞合；

（六）承揽合同。主要有交付的定作物不符合质量要求、有瑕疵，或者因保管不善、过错或重大过失造成定作人提供的被加工物毁损、灭失的，既构成违约，也构成损害。（七）医疗服务合同，在患者因医疗机构或医护人员的故意或者过失而产生损害时，比如在美容、整容服务中，被害人受损害请求赔偿的情形。。

在上述几种纠纷类型中，如何选择需要手续了解两种竞合关系的差异。

二、选择侵权和违约关系竞合的考量因素

（一）管辖地

违约责任的请求基础是合同纠纷，合同纠纷的管辖地为被告所在地或者合同履行地。而关于“合同履行地”的确定规则，概括地说是：有约定依约定，合同对履行地点没有约定或约定不明确的，按照合同法第六十二条第三项的规定确定，即争议的标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地，即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

如果有约定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

而侵权责任纠纷的管辖是被告所在地或者侵权行为地，且不能约定管辖。

所以，不难看出依合同违约提起的诉讼管辖地远远大于侵权行为地，例如运输合同中，侵权行为地较为难以把控，而依违约行为，如果合同中有约定原告所在地作为管辖地，一来可以便利原告，减少了异地起诉的成本。二来可以减少异地诉讼的不可控因素。但在买卖合同中，原告买卖电器导致发生爆炸的情形中，侵权地多为原告所在地，依合同纠纷则原告所在地则不一定有管辖权。当然，如果是租赁合同纠纷中出现了和侵权纠纷的竞合，则使用不动产的专属管辖，无论选择何种请求权都不受管辖权的影响。

（二）举证责任方向和难度

侵权和违约作为两个不同的法律关系，在举证责任上侧重点有所差异。侵权责任需要对损害事实发生、行为人过错、行为违法、行为与损害事实之间的因果关系举证。一般适用过错责任原则，而违约责任中，主要是对合同关系举证。相对来说，举证责任较轻。比如租赁合同中出现火灾纠纷，如果原告对火灾原因举证困难，没有消防或者公安的相关认定，很容易在诉讼中以难以认定侵权责任被驳回，针对同一纠纷，最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中规定：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。根据该规定，原告又丧失了以违约为由起诉的机会，则很容易陷入被动。那么这种情况就可以直接依据租赁合同中，《合同法》222条承租人未履行法定义务，房屋在租赁期间受损提起诉讼。至于对方认为火灾不是其自身原因导致，则由其承担举证责任。简单的一个选择，却巧妙扭转了诉讼的情况。

（三）特定请求

依据侵权还是违约向对方主张权利，二者都有特定的请求事项，例如雇佣合同中，被雇佣人在雇佣期间因设备存在安全隐患，遭遇人身损害致亡，这种情况下，会选择侵权责任纠纷起诉，因为可以得到人身损害赔偿金和精神损害赔偿金等赔偿等。而在违约纠纷中，一般不涉及到上述人身损害违约赔偿事宜。即便是有约定，也可能不被采纳。当然如果是物品受损，依据违约责任主张违约金则可能要多于侵权责任中的赔偿。

（四）诉讼时效

以违约提起诉讼适用一般的诉讼时效，2017年10月1日后开始3年。而侵权损害赔偿，身体受到伤害要求赔偿的以及出售质量不合格商品未声明的违约诉讼、延付或者拒付租金的违约诉讼、寄存财物被丢失或者被损毁的违约诉讼的诉讼时效为1年。

所以如果1年时效已过，还可以依据合同纠纷，以对方违约提起诉讼。这可以说是柳暗花明又一村了。

（五）突破合同相对性需要

如果合同的相对方是和第三方共同实施侵权行为，例如发货方委托运输方运输货物，运输方将运输工作未经甲方同意转委托其他第三方。后因发货方运输方出现矛盾，运输方伙同其他第三方将货物私自扣押。这种情况如果是基于合同追究运输方的责任，和基于侵权追究第三方责任。则可能出现诉累的问题，甚至会出现管辖不在一个法院的情况。而这也不属于诉可以合并的情形。那么这种情况下，如果以侵权为由起诉运输方和第三方共同侵权，则比较便利。

二、竞合关系选择时遵循的原则

违约责任与侵权责任竞合的情况下，不同国家法律有不同规定，在我国法律虽然允许当事人选择，并且没有规定任何限制。但这并不意味法律完全放任当事人选择请求权。当事人选择请求权时必须遵循下列原则：

（一）在责任竞合中选择一个请求。当事人只能在违约责任和侵权责任中选择其中一个请求权提起诉讼，不能同时选择两个请求权。根据最高人民法院的司法解释“当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼”；

（二）侵权行为必须建立在合同关系上，如果是脱离了原有合同关系的侵权行为，则不适用竞合关系。

（三）侵权违约竞合可以从约定，据相关案例的判决结果显示，当事人在事先的合同中约定，发生争议适用侵权或者违约的某一种时，可以从约定。

（四）变更只能在开庭前，根据相关法律规定，一般的纠纷可以在一审辩论终结前前，变更诉讼请求。但是基于责任竞合的情形，则是在一审开庭前，因为涉及到管辖权的问题。若开庭后提出变更则导致实质审理无效。

（五）违约侵权竞合发生在相同主体。最后需要注意的是，此处的竞合是指相同主体之间同时出现了违约和侵权关系，如果是基于同一法律事实，与一方系合同关系，与另一方系侵权关系。这种情况则不属于此处的竞合关系。最典型的就是转租引起的房屋损害纠纷这种情形。