清末修律的礼与法
中国社会重礼轻法的传统由来已久,法律自草创时便与人伦道德相联系。秦始王为政,最遭人痛恨的便是其立法“繁于秋荼而密于凝脂”;汉儒董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”以来,“春秋决狱”之风日盛,“隆礼轻法”之势日行,历朝正史中所载,无不强调法律为弼教的手段,且是“不得已而用之”的治国下策。这一思想在清代发展到了极至:1901年初的“变法”上谕中称:“不易者三纲五常,昭然如日星照世,而可变者令甲令乙,不妨如琴瑟之改弦。”此即为修订法律设下了不可逾越的雷池。国人的轻法意识和统治者对“法治”的排斥,是沈家本在法制改革中遇到的最为直接的障碍。 于是,他从概念下手,对法律观念加以改造,他认为,中西法文化的差异在于中国人对法的理解有失于狭隘和偏颇。国人历来视“法”为以恶制恶的工具,法即为刑。因此,若没有礼教的指导及道德的约束,重法就难免滥刑。这种对法的狭小视野导致了人们对法的畏惧抑或不屑。而在西方,情况就大不一样了,西人的法不仅仅是“刑”:说者谓西方“法”字,于中文有“理”、“礼”、“法”、“制”之异译,不专指刑法一端。这就肯定了西文“法”可译为中文之“礼”、“理”、“法”、“制”等。西方法律观念的输入,打破了行“法治”必须“重刑罚”的传统格局,将法治引向文明。爱国主义思想的激荡和经世实学的务实精神,使沈氏坚实地从中国国情出发并引进西方法律,提出了一个著名的制律原则:即确定了“折衷各国大同之良规,兼采近世最新学说,而仍不戾乎中国历世相沿之礼教民情”的修律方针,这便是在不动摇名教纲常的前提下,主张东西互补。
“ 《大清新刑律》之编纂,民间诸方面各有批评。或因其内改革弊制之端绪而表赞成,或谓系破坏礼教之先声而唱反对……”这便是发生在清末修律中著名的“礼法之争”。所谓唱反对论者,前有张文襄(之洞),后有劳乃宣,又有刘廷琛。而争论的焦点,则在于如何处理新律中某些涉及伦常的问题。沈家本划分了礼与法的界限,使法律首次挣脱了伦理道德的束缚,从附庸的地位解放出来,将有关道德风俗范畴的条款析出,不再入刑律,以示礼法的不同性质,从而改变了“出礼而入刑”的传统制度与观念。“礼教派”对此坚决反对,在他们看来,沈家本运用“会通中外”的立法方法,虽然把“世界通行之法制”,“后出最精确之法理”,从繁杂的中外法律材料中撮出来,并植入中国法律的躯体,使中国法律在规范、制度的层面上具备了近代化的形态,但是沈氏没有彻底改造中国传统社会的法制方案,对未被制定成法律条文却支配着中国社会本身的“活法”也没有给予足够的关注,特别是在制订新刑律时,沈家本“其立论在离法律与道德教化而二之,视法律为全无关于道德教化。”这一做法显系矫枉过正之举。