Question

目前我国电子商务立法中存在的不足,并尝试写出改进措施。

Answer 1

问：目前我国电子商务立法中存在的不足,并尝试写出改进措施。

答：目前，我国电子商务立法中存在一些不足之处。其中，书面形式问题是一个比较突出的问题。在传统的商事法律中，合同的签订与履行都需要涉及书面形式要求。然而，在电子商务中，电子合同是通过数据电文的发送、交换、传输、储存等方式来形式，没有传统的书面载体。如果固守传统的书面形式要求，将会对电子商务的发展造成法律障碍。 对此，《联合国国际货物销售合同公约》作出了有预见性的规定，即销售合同无须以书面形式订立或以书面形式证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。但是，中国在加入该公约时，对该项条款提出保留，即坚持国际货物买卖合同必须采用书面形式。 1999年施行的《中华人民共和国合同法》对合同形式作出了可采用书面、口头和其他形式的规定，同时还明确，书面形式包括数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等。至此，在合同法上解决了电子合同的书面形式地位，亦即肯定了其法律效力。但由于前述公约规定的书面形式未明确将电子合同纳入其中，就产生了国内法和国际法如何衔接的问题。尤其是在中国未对公约作出撤销保留之前，在国际商事关系中仍应视为坚持传统意义上的书面形式主义。 此外，《海商法》对提单，《保险法》对保险单证，《票据法》对汇票、本票和支票等都有书面形式的要求。中国法律制度在书面形式问题上的这种矛盾性还体现在其他有关法律的规定中。比如，《海商法》规定，承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。但是，航次租船合同应当书面订立。电报、电传和传真具有书面效力。这里，就没有规定电子数据交换、电子邮件等是否具有书面效力。又比如，《保险法》规定着保险单、保险凭证以及其他形式的保险合同均应以书面形式订立。因此，电子合同的效力问题，在中国并未彻底解决。 针对这些不足之处，我们可以采取以下改进措施： 1. 完善电子商务法律体系：制定更加完善的电子商务法律法规，明确电子合同的法律效力，加强对电子商务行为的规范和监管。 2. 推进电子签名立法：明确电子签名的法律效力，促进电子商务交易的安全性和可靠性。 3. 加强国际合作：积极参与国际电子商务规则的制定和实施，加强与国际组织和相关国家的合作与交流，共同推动全球电子商务的发展。 4. 建立电子商务纠纷解决机制：建立完善的电子商务纠纷解决机制，保护消费者权益，促进电子商务的可持续发展。 5. 加强电子商务人才培养：加强电子商务人才的培养和管理，提高电子商务从业人员的素质和能力水平，为电子商务的发展提供有力的人才保障。

答：# （二）签名问题 在合同等书面形式上进行手写签名或者盖章，是传统商事法律的通常要求，主要解决签字人身份真实性、签字人将自己与所签署合同联系起来的意愿、签字人同意受所签署合同约束的表示等问题。除了合同外，许多传统商事法律出于同样考虑，对其他书面法律文件也有签名或者盖章要求，书面形式的要求总是伴随着签名。中国《合同法》规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，更突出了签名在确定法律行为时的重要性。在现实经贸关系中，由法定代表人或者授权代理人签名实际已成为很多交易活动的先决条件。签名的具体做法一般是由签名人在书面文件上手写签署、加盖印章或者留下特定的印记、符号等。而在电子商务中，手写签名目前还很难办到，人们难以通过电子数据来传递亲笔签名。由此，电子商务中的与数据电文相联系的电子签名、数字签名的效力问题应由法律作出明确规定。 # （三）证据效力问题 与对合同和其他单纯的书面形式和签名要求一脉相承的是，传统商事法律一般都对书面形式并经签名”的文件作为证据的法律效力和可执行力从正面作了规定，予以承认。有关程序法和证据规则也都如此。相反，对数据电文的证据力则大多没有规定。书面形式并经签名”的合同和各种书面单证之所以被法律普遍认可为证据，是因为其本身即为有形物，随时可以调用查阅，可以长期保存。如对其修改、添加，都会留下痕迹，一般都能识别。而在电子商务环境中，合同、提单、保险单及汇票等单据存在的唯一证据就是电子数据。如果从技术上可以使电子数据具备上述书面、签名文件的功能，即所载数据为原始数据，可以随时调取，可以保存，可显示来源等，是否就当然具备证据力？电子数据的效力是一个法律上的问题。而在法律上，这个问题是不明确的。比如，中国《民事诉讼法》第63条规定了七种法定证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。首先，电子数据没有单独列为一类；其次，不单列，那么应归入哪一类，也是不清楚的。如果电子数据的证据力在法律上处于未定地位，则对电子商务的发展无疑存在难以磨灭的阴影。可见，电子数据在诉讼或仲裁中能否被采纳作为证据及其可执行力也是一个需要解决的法律问题。

答：改进措施： （一）《民事诉讼法》等程序法方面 在中国的《民事诉讼法》第63条中，将视听资料明确规定为法定的证据之一。而视听资料是利用录音、录像等反映了形象和声音以及电子存储的数据来证明案件及实事的证据。所以，一般来说，可以将电子资料归入视听资料，以作为中国法律认可的证据之一。但同时，中国《民事诉讼法》第69条规定：人民法院对视听资料应当辨别真伪，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定实事的根据。”也就是说，如果视听资料与其他证据相一致，共同指向同一事实，那么就可以认定其效力，其他证据包括书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。 而在电子商务过程中，相关书证往往也是电子资料，所以以电子证据与其他证据相结合作为证据的价值判断在电子商务中有一定的困难，有必要在中国的《民事诉讼法》等程序法中建立一套更适用的电子资料审查制度，如审查电子资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等，并结合其他证据进行判断，在没有其他证据的情况下，可以考虑电子资料之间的相互印证性，尤其可以考虑有无第三方、认证机构、网络提供商提供的电子证据，如《广东对外贸易电子数据交换暂行规定》中就规定：对电子数据交换的协议，双方发生争议时，以电子数据中心提供的数据为准。” 此外，为突出网络时代通过仲裁等灵活的方式解决争议的优势，可以相应的修改《仲裁法》，使仲裁突破以往的书面形式，使仲裁制度有利于解决网上纠纷。比如，可以规定当事人之间以文书、电函、或其他方式通信（包括电子文件而有书面纪录的），足以认为具备仲裁合意的，视为仲裁协议成立。

答：（二）《合同法》方面 对于电子签章的效力是否可以与一般的签字盖章等同的问题，该法中没有相关的规定。所以有必要从法律的角度对这一问题进行确认。笔者认为可以参照《联合国电子示范法》的有关规定：签名，法律要求某人签名时，该要求对于数据信息而言得到满足，如果使用一种方法以证明该人的身份和表明该人对数据信息中内容的许可，且在考虑了所有情况，包括有关协议后，该法对于该数据信息产生或交换目的而言是适当而可靠的。 对于邀约的撤回与撤销的问题，《合同法》规定：邀约可以撤回。撤回邀约的通知应当在邀约到达受邀约人或者与邀约同时到达受邀约人。而在电子商务中，合同订立的过程，邀约承诺一经发出，立刻通过网络进入邀约人或受邀约人的计算机系统。因此在电子商务中，邀约承诺的撤回撤销一般非常困难。笔者认为，考虑到中国传统人们已经形成了习惯的交易方式，可以规定： 1. 被邀约人应给与邀约方反悔的时间（由法律具体规定），此时期能够撤销邀约； 2. 在法律规定的时间内，只要该行为不会造成对方的任何损失或不便，并得到对方的许可，邀约或承诺就可以撤回。 （三）《刑法》方面 电子商务及网络技术的发展产生了许多新的计算机犯罪的种类，及时从法律角度对其进行认定并提出具体的制裁措施才能有效的打击并威慑计算机犯罪。所以，有必要在刑法的修订中，增加一些新的计算机犯罪的类型，其中应增加：盗用客户网上支付账户的犯罪；伪造并使用网上支付账户的犯罪；盗用客户电子商务身份证进行诈骗的犯罪；侵犯电子商务秘密的犯罪；不正当方法从自动取款机设备或收费设备取得他人财物的欺诈罪。此外，还可以将电磁纪录增列为盗窃罪的客体加以保护。 希望能帮助到您呢！