Question

员工嫖娼公司可以开除吗？

Answer 1

每次我讲到这个题目，HR们总是仁者见仁智者见智，有人认为，员工因嫖娼被拘留，不仅是突破了道德的层面，而且是直接违反了法律的规定，单位辞退这样的员工应理直气壮，法律依据就是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项。（第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的”。）

每次我讲到这个题目，HR们总是仁者见仁智者见智，有人认为，员工因嫖娼被拘留，不仅是突破了道德的层面，而且是直接违反了法律的规定，
一、嫖娼被拘留是否属于法律规定的上述情形？

劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》对此有明确的规定，《意见》第二十九条规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同”。上述规定将人民检察院免于起诉、被人民法院判处刑罚以及因情节轻微等被人民法院免于刑事处分三种情况纳入追究刑事责任的范畴，又规定被判处拘役以及3年以下有期徒刑缓刑的，可以解除劳动合同。

通过分析嫖娼被拘留不属于被追究刑事责任的范畴，实际上我们国家对于嫖娼的处罚，主要是行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定：“卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”。根据上述法律的规定，嫖娼属于行政违法，并没有达到《中华人民共和国刑法》规定的刑事犯罪并被追究刑事责任的程度。所以我们的结论是，单位如果以员工被依法追究刑事责任为由解除劳动合同的，将被认定为违法解除。

二、如果员工被行政拘留后又被公安机关收容教育的，单位能否解除劳动合同？

一则旧闻，2014年5月15日某明星在北京一家饭店嫖娼被警察当场抓获，并被行政拘留15日。北京警方于5月31日证实该明星被转为收容教育6个月。

先普及一下什么是收容教育，国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》规定：“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条的规定（现修改为《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条）处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育”。具体收容教育期限为六个月至二年。

如果员工被行政拘留后被公安机关收容教育的，单位能否解除劳动合同？劳动部办公厅对《关于员工被公安机关“收容教育”企业能否与之解除劳动合同的请示》的复函（劳办发[1996]209号）规定：“企业员工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业可以根据《劳动法》第二十五条第二款的规定，解除与该员工的劳动合同”。所以员工因嫖娼被处于收容教育处罚的，单位可以解除劳动合同。

值得注意的是，上述复函规定用人单位解除劳动合同的依据是《劳动法》第二十五条第二款的规定，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”。单位同样不能以员工被依法追究刑事责任为由解除劳动合同。

三、员工因嫖娼被拘留，单位应如何应对？

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，法律赋予了单位基于本单位实际情况制定内部规章制度的权利，所以单位有权在自己的规章制度中明确规定嫖娼等行政违法行为属于严重违反规章制度的情形，单位解除劳动合同就有了制度依据，系合法解除。

需要提醒单位的是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，单位的规章制度作为合法、有效的依据必须满足内容合法、民主程序、公示告知等三大法定要素。