Question

张明楷部分司法考试刑法案例观点及必考知识点

Answer 1

一、张明楷部分司法考试刑法案例观点

　　1、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。

　　2、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。

　　3、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪

　　4、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。

　　5、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。

　　6、A对B实施暴力，迫使B交付财物，但B身无分文，A令B立即从家中取来财物，或者一道前往B家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。

　　7、某甲在村口遇本村4个10岁至12岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，4个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他3个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交20元、30元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪

　　8、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。

　　9、A与B共同犯盗窃罪时，被C发现，A与B逃跑，A逃走了，但B被C抓捕后，对C实施暴力导致C重伤。显然，A与B的行为构成盗窃罪的共犯，但由于B另触犯了抢劫罪，所以，对B只能认定为一个抢劫罪。

　　10、甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。

　　11、张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。

　　12、甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处，随即对乙实施暴力，并勒乙的脖子。乙休克后，甲等三人以为乙已死亡，将出租车内的现金劫走后潜逃。乙事后苏醒，仅受轻微伤。如果将甲等三人的行为认定为一般抢劫显然不合适。如果因此而将甲等三人的行为认定为故意杀人罪，也不合适，因为人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”所以，应当认为，抢劫罪中的故意“致人重伤、死亡”存在未遂。于是，对甲等三人的行为应适用刑法第二百六十三条对8种情形所规定的法定刑，同时适用未遂犯的规定，这样便与故意杀人罪相协调了。

　　13、行为人为了盗窃财物而携带的用于划破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不宜称为凶器。

　　14、甲使乙手持凶器与自己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺（以乙在现场为前提，但不以乙与甲具有共同故意为前提）。携带行为通常可能出现两种情况：一是行为人事先准备好了凶器，出门后便一直携带，然后伺机抢夺；二是行为人在抢夺之前于现场或现场附近获得凶器（如捡起路边的铁棒等），然后乘机抢夺。

　　15、民工外出打工时，将菜刀放在棉被中捆好后背在背后；实施抢夺时，被警察抓获；警察查看棉被时发现了菜刀。对此，不能认定为携带凶器抢夺。

　　16、A打电话欺骗在家休息的老人B：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”B连门也没有锁便急忙赶到马路边，A趁机取走了B的财物（以下简称电话案）。虽然A实施了欺骗行为，但B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；A取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。

　　17、洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B家去将走廊上晒的西服取来。”C信以为真，取来西服交给A，A将西服据为己有（以下简称西服案）。C显然受骗了，但他只是A盗窃的工具而已，并不具有将B的西服处分给A占有的权限或地位。因此，A成立盗窃罪（间接正犯）。

　　18、A假装在商品购买西服，售货员B让其试穿西服，A穿上西服后声称去照镜子，待B接待其他顾客时，A趁机溜走。A显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管B受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给A占有的处分行为与处分意思。倘若A装上西服后，向B说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”B同意A将西服穿回家，但A使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给B.那么，A的行为则构成诈骗罪。因为B允许A将西服穿回家，实际上已将西服转移给A支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。

　　19、借打手机为名的案件，实际上也应认定为盗窃而不是诈骗。

　　20、甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的BP机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。

　　21、甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。

　　22、丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。

　　23、B进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的A：“这是您的钱包吗？”尽管不是A的钱包，但A却说：“是的，谢谢！”于是B将钱包递给A.由于B并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故A的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。

　　24、丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。在这种情况下，对甲的行为也应认定为诈骗罪。

　　25、10余人参加小型会议。散会前，被害人B去洗手间时，将提包放在自己的座位上。散会时B仍在卫生间，清洁工C立即进入会场打扫卫生。此时，A发现B的提包还在会场，便站在会场门外对C说：“那是我的提包，麻烦你递给我一下。”C信以为真，将提包递给A，A迅即逃离现场。在本案中，清洁工C没有占有B的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，C是A盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分人。因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。

　　26、乙委托甲将一贵重物品从北京带给广州的丙，甲将该物品带至广州后，见到来车站接自己的丁时，直接将该物品转移给丁所有。显然，甲的行为构成侵占罪。

　　27、甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。

　　28、游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。

　　29、甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室时，从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡。乙未将此卡交给甲某，并于4日后到某工商银行的自动取款机上分3次取出2000余元（乙以前陪同甲取款时知道了密码）。甲曾问过乙是否见过此卡，乙称未见过。后甲报案，乙被查获。甲虽然搬家，但因为未退房而继续控制着该房屋，既然如此，该房屋内的一切财物（包括牡丹灵通卡）仍然由甲占有，故乙的行为成立盗窃罪。

　　30、他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。以非法占有目的取得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。

　　31、乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。

　　32、B将手提箱（箱内有贵重金属）上锁后委托A保管时，A是否占有其中的贵重金属？区别说认为，手提箱整体由A占有，但其中的贵重金属由B占有。A不法所有手提箱整体的，成立侵占罪；取出手提箱中的贵重金属的，成立盗窃罪。

　　33、长途客车司机B将代为他人购买的10余部手机装入一黑色包内，然后将包放在驾驶座位后（第一排乘客座位前）。A上车后坐在第一排时，就发现该包，并以为该包为与自己同排并坐的C所有。C下车后，A发现该包仍在车内，便以为C遗忘了包，于是A提前下车，将包据为己有。实际上，该包属于B占有，而非遗忘物，但A误以为是遗忘物。也可能存在完全相反的情况，即本来是遗忘物，但行为人误以为是他人占有的财物。对此类案件，应根据主客观相统一的原则，认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。

　　二、司法考试刑法必考知识点

　　1.放火罪。既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。

　　2.爆炸罪。行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，时决水罪，而不是爆炸罪。

　　3.破坏交通工具罪。处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。

　　4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。

　　5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。

　　6.在被害人伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。

　　7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。

　　8.行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。同样，收买被拐卖的妇女儿童之后，对其以暴力、胁迫手段予以控制，然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其它不法要求的，也认定为绑架罪。

　　9.出卖亲生子女，换取该子女的身价的，应按照拐卖妇女儿童罪来认定；拐卖儿童的，即使征得了儿童的同意，也成立拐卖儿童罪；而拐卖妇女时，如果征得了妇女的同意或者妇女主动要求出卖自己的，原则上不成立犯罪。

　　10.行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后，对其实施了强*、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的，则应该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。

　　11.行为人为了收买妇女儿童，而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童，然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童，应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。

　　12.刑法第241条第6款规定，“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”的刑事责任。对于其它行为，如强*、非法拘禁等，还要予以追究。

　　13.实施破坏选举的行为，其手段又触犯其他罪名的，通常应该从一重罪重处罚。

　　14.以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理；一贯以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重伤的，应该按照故意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。

　　15.拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童进行势力支配以勒索财物的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐卖儿童罪进行数罪并罚。

　　16.债权人利用胁迫手段迫使债务人还债，而债务人以对财物的占有和债权人对抗，这种对抗具有合法的理由，则债权人可能成立敲诈勒索罪；如果对抗没有合法的理由，就不成立敲诈勒索罪。

　　17.使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人当场写出免除债务的书的，宜认定为抢劫罪。

　　30.盗窃罪中，窃取行为不必具有秘密性，相反，是指采用非暴力、非胁迫的手段（平和手段），违反财物占有的意志，将财物转移为自己或者第三人占有。

　　31.盗窃罪的既遂标准，原则上是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了财物，都应当认为是盗窃罪的既遂。如行为人以不法所有的目的，在火车上将他人的财物扔到偏僻等地方的轨道旁，意图以后再去捡回。不管行为人是否真去捡回，也成立盗窃罪的既遂。在认定盗窃罪的既遂时，还要根据财物的体积大小、形状、被害人的控制状况来认定，一般来所，体积小、易于控制的财物，以行为人实际控制为犯罪既遂；体积大、不易控制的财物，以脱离被害人的控制范围为犯罪既遂。

　　32.意图盗窃大量财物，但实际上盗窃到了不足以成立犯罪的财物，因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的既遂标准，所以，上述情形应该认定为犯罪未遂。

　　33.诈骗罪中，被害人因为认识错误而处分财物，这里“处分”有：直接交付财物、行为人取得财物，或者转移财产性利益，或者免除行为人的债务、或者免除自己应该缴纳的费用的。

　　34.使用欺诈手段使他人陷于错误认识而骗取财物，即使向被害人支付了相当价值的物品，也宜认定为诈骗罪，如欺骗他人购买数万元的物品。

　　35.双重买卖的情况下，将已经出卖某人的财物再次出卖的，如果并没有对财物的占有，行为人获取第三人的财物的，成立诈骗罪；如果行为人暂时占有出卖物，出卖给第三人，使得第二人受到损失的，认定为侵占罪。

　　36.向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等，采取欺骗方法获取其财物的，认定为盗窃罪，而不是诈骗罪。

　　37.行为人借用他人手机，以借口走出被害人视线外，然后带着手机逃走的，成立盗窃罪，而非诈骗罪。

　　38.窝藏或者代为销售的赃物，行为人占为己有，而拒不退换，还是成立窝赃罪或销赃罪，不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系，行为人不属于合法占有

　　39.在侵占罪中，“非法占为己有”和“拒不退还”表达了相同的含义：将自己原来占有的财物变为自己所有的财物，可以表现为消费、出卖、赠与、抵偿债务，或者拒绝归还。

　　40.行为人合法占有他人的财物后，将该财物非法据为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等原因，使被害人免除返还义务的，仅认定为侵占罪。因为据为己有在前，后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有，仅侵犯了被害人的同一种法益，属于不可罚的。

　　41.行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为当时，没有非法提供给境外机构、组织人员的故意，但是在实施该行为之后，非法获取国家秘密，并将之提供给境外机构、组织、个人的，成立刑法第111条的犯罪。

　　42.聚众斗殴致人重伤、死亡的，应该认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，但是，注意，这里并不注重行为人的主观意志，不管行为人主观上是否具有故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而且，这样情况下，一般仅追究首要分子和直接造成重伤、死亡的致害人的刑事责任。