保险和保险法理论与实践问题探索
摘要：中国社会保险法经历了初创与调整、破坏、重建、全面建设和发展等阶段。社会保险法制建设取得了巨大成就：社会保险概念的界定达成共识，制度框架已经明确；制度转型的任务基本完成，国家立法具备了较好的基础；社会保险立法有了宪法依据；社会保险法的研究逐渐受到重视，立法开始提速。但社会保险立法存在理念落后，基本法律缺失，法律规范不统一甚至混乱，法律实施机制偏弱，缺乏法律救济制度等问题。。加快和完善社会保险立法必须树立科学的立法理念，制定高位阶的社会保险法律，强化社会保险法律的实施机制，健全社会保险权利救济制度。
关键词：社会保险，社会保险权，立法，社会保险法律
社会保险权是社会保障权的核心内容，是一国公民的基本人权。联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第9条规定：“本公约缔约各国承认人人享有社会保障，包括社会保险”。客观上，只有完善的立法，才能使公民的社会保险权从应然的权利转化为法定权利进而转化为现实权利。制定并出台《社会保险法》，关系到“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的实现与社会主义和谐社会的构建。目前，我国的《社会保险法》已经被列入立法规划，在此背景下，正确认识和把握我国社会保险法制建设的现状，总结其利弊得失并对其未来发展进行展望，有利于为《社会保险法》的制定提供理论指导。
一、中国社会保险法制建设之历程
经过多年的发展，我国形成了以行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等不同形式的规范性文件和相关的政策构成的社会保险法制体系。社会保险法制在相当程度上指引和规范了社会保险制度建设，成为社会保险制度改革和发展的指南。经过多年的改革和试点，中国特色社会保险体系框架开始形成，初步建立了独立于企事业单位之外、资金来源多元化、保障制度规范化、管理服务社会化的社会保险制度。社会保险已从计划经济条件下的国家负责、单位包办、封闭运行的制度安排，转向市场经济条件下的责任共担、社会共济的保险体制。社会保险的基金来源改变了过去国家包揽的状况，实行了国家、单位和职工个人三方合理负担，并在主要项目上实行了社会统筹。我国公民的社会保险观念也发生了重大转变，即从完全依附国家、单位转向责任共担，这表明我国社会保险制度转型过程中的艰难任务已经基本完成。社会保险方面的大量的行政法规和地方性法规已经成为国家立法的宝贵资源，社会保险国家立法已经具备了较好的实践基础。
(三)社会保险立法有了宪法依据
2004年的宪法修正案对社会保险的相关问题作了两个重要规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”和“国家尊重和保障人权”。该宪法修正案对社会保险立法的意义在于：一方面从根本大法的高度规定了社会保障制度，昭示着建立和健全社会保障制度是国家责无旁贷的责任，从以往的党和政府的决定、主张上升为国家意志；另一方面把包括社会保险权在内的人权人宪，使得社会保险法的立法根基得以确立。“国家尊重和保障人权”和“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的条款使得我国的社会保险立法有了宪法原则依据以及宪法规范依据。
社会保险法的研究逐渐受到重视，社会保险立法开始提速
长期以来，我国的社会保险法一直被认为是劳动法的一部分，而劳动法尽管历史悠久，但在我国却是一个长期不被重视的、遭受“冷遇”的法律部门，至于包括社会保险法在内的社会法更是不在人们的视野中。然而，作为与经济并列的社会领域的事务也需要法律加以调整，公民政治权利和民事权利之外的社会权利也需要法律加以保护，于是社会法应运而生，并随着社会的发展和社会问题的增多而逐渐受到重视。2001年，九届人大第四次会议提出中国特色社会主义法律体系应该包括社会法在内的7个主要的法律部门。自此，社会法被认为是一个独立的重要的法律部门，它承载着保障公民的基本人权尤其是公民社会保障权的功能，引起了法学界和社会保障学界的广泛关注。在此背景下，曾经搁置多年的《社会保险法》，又被提到立法议程。十届全国人大常委会已经把制定《社会保险法》列入立法规划，社会保险立法开始走上快车道。
三、中国社会保险法制建设之反思
由于社会转型、东西部差距和城乡二元结构等原因，我国在社会保险法制建设上虽然取得了一些成就，为今后的社会保险立法奠定了一定的基础，但也存在着现实的迫切需要与立法相对滞后的矛盾。
(一)社会保险立法理念落后
当今社会，社会保险(保障)权利已成为人权概念的重要组成部分。尊重和保障人权，尊重人的价值和尊严，满足人的基本需要的合理性，是人道主义的基本要求，也是现代社会保险立法的起点和归宿。从法理方面看，社会保险法无非是公民社会保险权的确立和实现问题，社会保险法是权利保障法，即社会保险立法的首要任务是规定社会保险权利的享有和保障。权利是目标与基础，权利处于基本的主导地位。然而，目前，社会保险权利保障的理念远未被学界和立法者所认同，社会保险立法更多地定位于事本位而非人本位。我国社会保险制度是因为国有企业改革使得原有的单位保障功能弱化而逐渐受到人们重视的，社会保险作为经济体制改革的配套措施多是就事论事，“头痛医头，脚痛医脚”，没有自己的逻辑基础和理论定位。缺乏先进的立法理念，必然导致在社会保险法的基本价值、原则、适用范围等重要问题上无法形成共识，导致社会保险立法基点不当，缺乏前瞻性、主动性和回应性，阻碍了社会保险法律制度建设。
(二)社会保险基本法律缺失，社会保险法治化程度较低
立法先行、制定高位阶的社会保险法律是世界各国社会保险制度建立和完善的基本经验。在社会保险制度建构方面，我国虽颁布了大量的规范性和非规范性文件，但非常遗憾的是，在名目繁多的法律文件中，却没有一部专门调整社会保险关系的基本法律——社会保险法。社会保险权是公民的基本权利，对其进行规范的社会保险制度理应是基本法律制度，根据宪法理论和我国《立法法》的规定，涉及社会保险的重要事项的立法应该由法律规定。尽管，早在1994年，全国人大就把《社会保险法》列入当届人大必须制定的115部法律规划中，其中排列第41位的《劳动法》已于1995年出台，而位列第39位的《社会保险法》至今仍处于千呼万唤之中。社会保险基本法暂付阙如，对社会保险的规范主要是行政法规、地方性法规及各部门的规章。在现行的社会保险的各项单行制度中，也鲜有专门的法律。社会保险基本法的缺位，导致我国社会保险制度缺乏权威性、公平性、透明性、稳定性和可操作性，难以定型；导致社会保险法律规范的效力层次偏低，体系功能弱化，与社会保险法作为独立法律部门的法律地位极不相称；导致遵从社会保险内在规律和本质要求的相关法律制度无法及时建立起来，一些本应由法律来调整的社会保险关系一直游离于法治之外。社会保险基本法的缺位使得我国的社会保险制度长期处于非法治化的、政府单方面主导而难以兼顾责任主体各方利益的不合理状态。这种不合理状态，既阻碍了我国社会保障事业的可持续发展，也与现代法治国家的“法律之治”的基本要求以及社会主义和谐社会的“公平正义”的价值理念相去甚远
(三)社会保险法律体系内容存在局限性
我国现行的社会保险法律体系中，社会保险法规或政策的适用范围明显过窄，享有社会保险的对象是非常有限的，社会保险仅仅是一部分社会群体的“专利”，覆盖全体公民的社会保障制度还没有真正建立。第一，广大农村的社会保险制度仅处于起步阶段，占全国人口绝大多数的农民几乎被排除在社会保险制度之外。尽管我国开始探索农村养老保险和新型农村合作医疗制度建设，但制度尚未定型，大量的农民还没有被纳入社会保险制度内，无法享受到应有的社会保险权益。第二，城镇社会保险覆盖面也比较窄。我国社会保险制度是针对正规用人单位“固定”的就业形式而设计的，没有充分考虑到劳动关系多样化、复杂化和就业方式灵活化等因素。大量的农民工、非公有制企业职工等灵活就业人员没有被纳入社会保险制度，他们很难享有社会保险利益。近年来，我国社会保险开始打破长期以来只覆盖城镇固定职工的格局，以不同的方式向农民工延伸，但总体上看，城镇社会保险体系基本上没有覆盖农民工，如大多数农民工没有养老保险和失业保险，工伤保险和医疗保险的参保率低，伤残得不到经济赔偿和治疗。”大量的非正规就业的职工不能享受到社会保险待遇，不同所有制企业的社会保险也存在很大差异。这些情况大大地破坏了社会保险制度的公平原则。
(四)社会保险法律规范的不统一和混乱
我国在保险法制建设方面，国家立法机关制定的法律少，国家行政机关制定的法规和地方立法机关制定的地方性法规多，立法主体多元，层级无序，规范分散。如关于城镇职工养老保险，国务院统一发布了通知，确定了两个试点方案，允许地、市以上的政府根据本地情况自主选择，结果是全国各省、市、自治区选择不同的实施方案，造成这项本应全国统一的养老保险制度处于不统一的混乱局面。近年来，还有一些省市以地方性法规的形式制定《养老保险条例》，进一步固定了养老保险地方化的格局。立法主体的多元直接造成全国社会保险制度的不统一，制度定型难度加大。立法层级的无序导致社会保险法律、法规、规章、政策等存在法出多门，互不统辖甚至相互矛盾的现象，这给社会保险法的实施带来了不良的影响，在某些方面甚至出现了社会保险“有法难依”的困境。例如，农业部等五部委颁布的《减轻农民负担条例》中，把“合作医疗”列为农民负担不许征收，有些地方也将社会养老保险的开展视为增加农民负担。这些行政法规或政策性规定与社会保险法律法规缺乏协调，严重影响了社会保险制度的威信和可持续性。
(五)社会保险法律实施机制薄弱，缺乏合理约法律救济制度
法律责任制度是法律规范的必不可少的要素，也是法律强制力的直接体现。我国社会保险法在立法技术方面，缺少对违法行为进行制裁和对不作为行为进行追究的法律责任制度。法律责任制度的缺失导致法律实施机制薄弱，社会保险法律制度在很大程度上失灵，没有发挥出应有的指引、激励、规范、制裁和保护功能。现有的社会保险法规不具有法律的权威，社会保险领域有法不依、执法不严的现象突出。
有权利必有救济，没有救济的权利不是权利。社会保险权需要法律救济措施。许多发达国家都建立有专门处理社会保险纠纷的机构，使社会保险方面的争议能够得到便捷、高效、合理的解决，以有效地保障公民的社会保险权。我国不仅没有建立专门处理社会保险纠纷的机构，没有便捷、高效的解决争议的程序，甚至还出现过由某市社会保险局和市高级法院“协商—致”，下发文件规定劳动者依法要求用人单位补缴养老金案件不属于法院管辖范围、劳动争议仲裁委员会也不能受理的怪现象o。这剥夺了劳动者提起仲裁和诉讼的权利，劳动者的社会保险权成为纸上的权利。
四、中国社会保险法制建设之展望
根据上文分析，我国社会保险法制建设既有成就也存在不足。这些不足让我们看到了加快和完善我国社会保险立法的必要性和紧迫性。
(一)树立科学、先进的立法理念
社会保险(保障)权是一项基本人权的思想已经成为世界上绝大多数国家的共识和构建社会保障制度的基本依据。从法理上讲，社会保险权属于生存权这一人权的基本范畴，其核心内容是公民在遭遇社会风险(年老、伤害、疾病、失业、生育等)时，可以请求国家和社会提供物质帮助，以确保每一个公民有尊严地、体面地生活，共享社会经济发展的成果。社会保险法本质上是国家对公民社会保险权的保障和救济，社会保险立法的逻辑起点和归宿是公民的社会保险权。社会保险法是权利保障法并非仅是社会保险事务管理法，更不是社会保险管理的权力分配法。这是现代文明和法治国家的必然要求。在建设社会主义法治国家与构建和谐社会的过程中，最不能容忍的是对公民权利的漠视、忽视甚至权利的被剥夺。2004年我国宪法修正案明确规定“国家尊重和保障人权”，因此，保障公民的社会保险权，维护社会公平，让全体社会成员平等地分享社会发展成果，应该是我国社会保险立法的基本理念。
(二)加快制定高位阶的社会保险法律
立法先行是世界各国社会保险制度建设或变革的普遍规律。自19世纪末以来，德、英、美、日等发达国家大都通过社会保险(保障)立法，从法律上确保社会保障制度的存在。只有通过社会保险立法，公民的社会保险权利才能从应然的权利向法定权利转化，再从法定权利向现实权利转化，公民的社会保险权才能真正实现。考察西方的社会保险立法，我们可以发现，行政机关和立法机关在社会保障立法方面存在分歧是比较普遍的现象。因为，社会保险制度安捧涉及政府、企业与个人的责任分担和不同社会群体或利益集团的利益调整。许多社会保障立法事实上是行政机关和立法机关相互博弈与妥协的结果。对社会保险来说，立法的意义不仅在于对社会保障制度的权威规范，更在于实现社会保障责任与权益的合理配置。出台由全国人大——民意机构审议的(社会保险法》，能有效避免政府单方面主导社会保险政策而难以兼顾责任主体各方利益的缺陷，从而确保社会保险的各项制度更为公平合理。此外，社会保险权属于公民的基本人权，根据我国《立法法》的规定，社会保障(险)的主要事项应该由全国人大制定法律。还有，制定《社会保险法》可以使社会保险主体权利义务和职责明晰化，有利于社会保险制度的定型，形成社会公众确定的心理预期，维系社会诚信。基于法律的国家强制力和巨大的权威性，可以使社会保险纠纷依法解决，社会保险制度有效运作并持续发展。总之，加快社会保险立法步伐，制定高位阶的社会保险法律不仅是建设中国特色社会主义法律体系的重要任务之一，而且已经成为完成社会保障制度改革的必要条件及构建和谐社会的当务之急。
(三)在立法技术上应当制定综合的、统一的社会保险法
社会保险的立法模式有以英国、法国等为代表的多部社会保险单项法律并存，相互之间不存在隶属关系的分散立法模式和以美国为代表的集多项社会保险项目为一体的综合立法模式。我国1994年在社会保险法的立法规划中，采用的是综合立法即制定综合的、统一的社会保险法模式。目前，关于社会保险的立法模式存在较大争议，如有学者认为我国的社会保险立法应该采取化整为零的分散立法模式，即针对社会保险的不同项目(养老保险、失业保险、工伤保险和基本医疗保险等)分别立法，条件成熟时再制定社会保险基本法②。
本文认为，社会保险分散立法的观点值得商榷。第一，分散立法固然有比较灵活、便于修订等优点，但是，分散立法由于缺乏统摄全局的社会保险基本法的制约，非常容易产生社会保险各单行法律之间的重复、矛盾和冲突。因此，国际劳工局专家组在《展望21世纪：社会保障的发展》的研究报告中主张“分散的社会保障法律应综合并尽可能汇集起来，法律应当用最清晰的合理的语言来起草”的建议，值得我们在选择立法模式时予以重视。第二，从国外的经验看，固然大多数国家的社会保险立法都经历了从某一项社会保险制度开始，立法内容逐渐扩展，从单一到综合的过程，但综合立法不是没有成功的先例。美国就基本上是以其综合性的立法即1935年的《社会保障法》而著称的。智利也在1924年制定了综合性的社会保险法。而原先采用分散立法的国家如德国，为了使社会保险立法系统化和明朗化，于1970年进行了《社会法》的法典编纂。美国、智利综合性立法模式和德国的《社会法》法典编纂的经验，充分说明社会保险制度是具有内在的统一性的，这也是我们选择《社会保险法》立法模式时需要参考的因素。第三，在我国目前社会保险制度零乱、立法层次低、立法内容粗疏的情况下，必须制定一部综合的、统一的社会保险法，以规范社会保险各项目所具有共性的内容，解决当前社会保险制度建设中急需解决的若干突出问题，为社会保险制度定型确立法律框架。实际上，即使采取分散立法，也不可能对社会保险的具体制度和事项做出特别详细的规定，反而会造成立法的分散、重复和立法资源的浪费。而制定综合、统一的社会保险法，规定社会保险的基本原则和重要制度，至于各项社会保险制度的具体模式、各项社会保险待遇的计算办法等具体事项，可以留待行政法规或者法律解释等作规定，为社会保险具体制度的发展留出空间，这是目前非常现实、经济、有效的选择。
我国的社会保险法应该以建立全国统一的法律体系为目标，制度框架应该包括城镇职工基本养老保险、公务员退休养老、基本医疗保险、失业保脸、工伤保险、生育保险法、农村社会养老保险、新型农村合作医疗等项目。社会保险法还应对政府的社会保险职责、社会保险费征收体制、社会保险待遇、社会保险经办、社会保险基金监管、法律责任等重要问题做出规定。
(四)强化社会保险法律的实施机制，健全社会保险权利救济制度
社会保险法律制度功能和效用的发挥需要有强有力的法律责任制度和权利救济措施做后盾。一方面，社会保险法要加强法律规范本身的强制性，建立相关的法律责任制度，对拒绝缴纳法定的社会保险费，拒不履行社会保险支付义务的，挪用、侵占、贪污社会保险基金的等行为，依法追究行为人的民事责任、行政责任和刑事责任。关于刑事责任，考虑到需要和刑事立法相协调，可以在社会保险法里作一概括规定，然后由立法机关通过刑法修正案或刑法解释的方式，对社会保险方面的刑事犯罪做出规定，从刑法方面为社会保障制度提供强有力的保障。
权利救济制度是社会保险法实施的另一条保障线。国际劳工局在《展望21世纪：社会保险的发展》中明确指出：“人们对他受到任何社会保障机构的对待方式应有提出控诉的明确权利。假如此种控诉在社会保障机构本身范围内的控诉程序不能满意的话，应提交给一个独立的主管机构处理。”这充分说明，社会保险权利的救济，除了需要社会保障系统内部的行政救济外，还需要相应的司法机构。按照我国1994年劳动法的规定，社会保险争议属于劳动争议的一部分，争议解决必须在劳动争议的框架内，依据劳动争议的解决机制进行。2001年5月7日，劳动和社会保障部颁布了《社会保险行政争议处理办法》，改变了过去在劳动争议的框架内，依据《劳动争议处理条例》解决社会保险争议的具体规定，扩大了社会保险当事人权利救济的渠道，是我国社会保险权利救济制度的重大发展。社会保险是涉及面广，与社会成员利益密切的制度安排，由此产生的争议带有特殊权益争议的性质，争议能否得到合理快速的解决，直接关系到公民权利的实现和社会秩序的维护。为了保障人们社会保险权的实现，维护社会秩序，社会保险法需要规定社会保险争议的解决程序，借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式，设立专门的社会保险审判机构，专门从事社会保险争议案件的审理，使公民的社会保险权在遭到侵害时获得及时、便捷、有力的司法救济。
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