Question

关于实证主义法学和非实证主义法学对法的概念所持的观点，下列哪些说法是正确的?（ ）

A.凯尔森的承认规则理论，是现代法实证主义具有范式意义的法概念理论
B.包容性法律实证主义认为，特定法律体系有可能依据承认规则使道德标准成为其效力的必要条件
C.传统的自然法理论是非实证主义的，它关注高级法的存在及其问题
D.超越自然法和法律实证主义之争的法学理论，在定义法时只考虑社会实效因素

Answer 1

【答案】：B、C
A选项是干扰项。现代法实证主义理论中，为法律人提供经典的具有范式意义的法概念理论是凯尔森的基础规范理论和哈特的承认规则理论。凯尔森主张，法律规则的有效性来源于上一级法律规则，直至基本规则。哈特是通过“法律是初级规则和次级规则的结合”来揭示法律的概念。初级规则涉及的是个人必须去做或不可以做的行为，而构成次级规则的承认规则、变更规则和裁判规则规定了初级规则被确定、引进、废止和变动的方式，以及违规事实被决定性地确认的方式。A选项故意进行混淆，说法是错误的。在英美国家，经过德沃金对哈特的承认规则理论批判和解构后，分析法律实证主义分裂为包容性法律实证主义和排他性法律实证主义。前者认为，一个特定的法律体系有可能依据承认规则使得道德标准成为该体系的效力的必要条件或充分条件；后者认为，道德标准对一个规范的法律身份而言既不是充分条件也不是必要条件，法律是什么、不是什么，是社会事实问题。B选项说法正确的。非实证主义的法的概念认为，法与道德存在本质上和内容上的联系。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。非实证主义的法的概念分为两类，其中之一以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，它以传统的自然法理论为代表，通常关注高级法的存在问题，阐述高级法的内容，分析高级法引发的问题。C选项说法正确。接着C选项，非实证主义的法的概念的另一类，以内容的正确性与权威性制定或社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素，其代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓“第三条道路”的法学理论，如德沃金和哈特。他们在定义法时考虑社会实效因素，但并非只考虑社会实效因素。例如阿列克西对法的定义中，同时考虑了内容的正确性、权威性制定、社会实效性三种因素。D选项说法错误。