Question

什么是法律规避？

Answer 1

　　在适用冲突规范时，都难免会直接或间接地进行两种价值的衡量，即适用准据法的效果和本国相关利益的衡量问题。当二者冲突严重时，一国往往会选择维护本国利益，而排除外国准据法的适用，此时便会出现公共秩序保留制度和法律规避制度（主要指认定法律规避无效），为了更强有力地维护本国利益，还会出现一国强制性规定直接予以适用的情形。三者在一定范围里存在重叠关系，但适用的原理却不尽相同。
　　一、公共秩序保留
　　“公共秩序”在大陆法系国家一般称为公共秩序、保留条款或排除条款 或者公序良俗 。在英美法系国家中称为“公共政策”，具体而言，公共秩序保留是指一国法院审理案件时，外国法作为经过冲突规范的指引得出的准据法本应予以适用，但因其适用会与法院地的基本制度、公序良俗等相抵触而排除其适用的一种制度。
　　通说认为，公共秩序保留具有以下三个特点：
　　第一，外国法是经冲突规范的指引应当适用的准据法。
　　第二，适用外国法会违反法院地国的重大利益、公序良俗，或违反了国际社会公共秩序。至于“违反公共秩序”的定义，学界有“客观说”与“主观说”之分，“客观说”注重个案与外国法的联系和适用外国法的结果的有害性；而“主观说”强调外国法本身的有害性。
　　第三，为了保留本国的公共秩序而排除外国法的适用。至于排除后如何适用法律，在实践中做法不同，有的依据其他的冲突原则或依据最密切联系原则等来确定新的准据法，有的直接适用法院地法。我国的做法属于后者，即法院将直接适用中国法即法院地法。
　　二、认定法律规避无效与强制性规定的直接适用
　　（一）法律规避的概念
　　法律规避，又称“诈骗规避”或称“诈骗设立连结点”，是指在涉外民事领域，当事人为了使对自己有利的某准据法得以利用而故意制造或改变连接点，通过冲突规范的指引，避开本应适用的准据法。
　　（二）法律规避的特点
　　当前通说认为，法律规避具有以下几个特点：
　　第一，行为表现上，当事人有制造或者改变某种连结点的行为。
　　第二，主观目的上，当事人具有规避法律的意图。
　　第三，行为对象上，规避的对象是本应适用的强行性或禁止性规定。
　　一般情况下，构成法律规避还要求在客观结果上，当事人规避法律的目的已经达到。
　　关于法律规避的效力问题，学界有不同的主张：第一种是一律无效；第二种是规避内国法无效，规避外国法有效；第三种是仅规定规避内国法无效。认为有效的法律规避不会导致排除外国法适用的结果，不会与公共秩序保留制度产生混淆，因而本文着重比较的是认定法律规避无效与公共秩序保留制度。