Question

2010司法考试辅导：中国法律思想史笔记（二）

Answer 1

第二章 春秋战国

　　第一节 儒家

　　一、两个发展阶段

　　先秦儒家和秦汉以后的儒家；秦汉以后的儒家不是纯粹的儒家，而是以儒为主，儒法并用，以礼为主，礼法合一，并吸取其他各家思想

　　（一）孔子

　　（严厉谴责违反周礼的行为，通过改良缓和阶级矛盾）

　　1. 以仁（仁者爱人）为核心，以克己为手段，以复礼为目的的礼仁相结合的法律思想（“克己复礼”）

　　（1）“仁”的含义：孝、悌、忠、信、恭、宽、敏、惠、刚毅、木讷、温、良、俭、让、忠恕、中庸、博学、爱人

　　“仁，亲也，从人从二”——处理人与人之间基本关系的准则

　　（2）“仁”的基本原则（基本涵义）：“爱人”

　　① 父慈、子孝、兄友、弟恭

　　② 君使臣以礼，臣事君以忠

　　③ 己欲立而立人，己欲达而达人，己反不欲勿施于人（同辈）

　　④ 恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，惠则足以使人

　　（3）“爱人”具有宗法性和等级性，由亲及疏，由己及人，由孝悌而尽忠，所谓“求忠臣于孝子之门”

　　① “爱人”从“亲亲”开始，首要的是爱父兄

　　② “仁者爱人”有等级，等级不同，爱的要求也不同，卑幼无条件服从尊贵

　　③ “爱人”具有一定的强制力，违背“仁”的要求不仅要受到良心的谴责，还要受武力的征讨和刑罚的制裁，孔子直接赋予伦理规范法律性质，使忠孝具有法律性质

　　礼是仁的形式表现。“苟志于仁矣，无恶也。”“人而不仁，如礼何？”

　　2. 以礼作为立法、司法的指导原则

　　（1）恢复周礼，又对周礼有所损益

　　① 对民众要导之以德，齐之以礼（“导之以德，齐之以礼，有耻且格；导之以政，齐之以刑，民免而无耻”）

　　② 主张举贤才——这是对“礼不下庶人”的修正，也是对旧礼“世卿世禄”的否定

　　（2）法律的制定与应用以礼为指导，其具体体现如下：

　　① 主张要“正名”，以法律来严格维护君臣、父子的等级名份。正名是治国的起点，正名的宗旨：君君、臣臣、父父、子子

　　② 主张“礼乐征伐自天子出，庶人不宜”，反对分裂割踞，主张政权的集中统一

　　③ 主张“父子相隐”，父子之间应该相互隐瞒犯罪，符合周礼“亲亲”的原则，合理而屈法，扩展为“臣为君讳”（隐瞒包庇）——“为亲者讳”

　　④ 反对铸刑鼎，并非是反对成文法公布这个事件本身，而是反对乱立法、立乱法：臣下无权公布成文法（立法者）；法律内容不符合礼的要求

　　3. 主张“为政以德”，道德教化高于法律强制，采取道德教化、怀柔安顺的方法

　　（1）先教后刑，强调道德感化的作用

　　导之以德

　　① 统治者推行德政，遵五美，摒四恶，执政遵守五种美德

　　② 统治者要确立道德榜样，来启发民众的心理自觉

　　齐之以礼

　　① 统治者遵守礼的规范

　　② 所有的人都应该用礼来规范约束自己的言行

　　道德教化与礼相结合才能防止犯罪

　　“博学于文，约之以礼，亦可以弗畔矣”（不至于离经叛道）

　　（2）宽猛相济，以德为主

　　（3）道德教化具有消灭犯罪的功能，“以德去刑”

　　“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”，赏善罚恶，目标是“无讼”

　　（4）贤人政治

　　A人存政举 由圣贤来治国立法 近不失亲，远不失举

　　B身正令行 上行下效

　　（二）孟子

　　提倡王道，反对霸道，仁政

　　1.法先王 推崇尧舜，为推行其政治主张制造历史根据

　　“尊先王之法而过者，未之有也。”先王得天下是由天授予的，所以先王之法是得到天的同意的，而天又是顺应民心的。先王之法是理想法，与实在法相对，实在法服从理想法。从而为其仁政，法律主张提供论据

　　2.以性善论为基础的教化论

　　恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。

　　3.君贵君轻说，暴君放伐论

　　4. 省刑慎刑

　　（1） 减轻刑罚的危害程度

　　（2） 减少刑罚方面的规定

　　5. 尊贤使能的人治论“贤者在位，能者在职”

　　（1） 仔细考察

　　（2） 破格任用“迫不得已之下可逾越等级”

　　6. 经济方面的法律主张

　　（1） 使民有恒产，采取井田制

　　“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。苟无恒心，放僻邪侈，无不为己。”

　　（2） 取民有制

　　强调收税要依据一定的制度，反对重赋，主张轻税。

　　“布锣之征，粟米之征，力役之征。君子用其一，缓其二。用其二而民有殍，用其三其父子离。”

　　（三）荀子

　　可能师从于宋*（金字旁右边是开），最推崇孔子和子弓：“咸遵夫子之业而润色之，以学显于世。”（司马迁）；孟子主要继承和发展孔子的仁学，荀子继承和发展了孔子的礼学，由重视客观约束而走上，“外王”的道路；吸收了各家所长，对各家学说进行了批判和综合；批判孟子的性善论，批判墨家，认为社会必须有上下、尊卑、等级之分；也吸收了墨家、道家、法家的观点，但认为人定胜天，主张人治，最反对名家，以儒学这基础这它们进行改造；思想主要体现于书中，部分疑为其门人所作；荀子是继孔孟之后的儒家代表人物，但与两者思想已不同，是儒法合流的先行者，他的法律思想也具有儒法合流的性质，一方面发展和修正了儒家的礼治，另一方面发展和修正了法家的法治，使礼法统一，从而为秦汉后封建正统法律思想开辟了道路

　　1. 礼法起源论

　　（1）“明天人之分，制天命而用之”“天行有常，不为尧存，不为桀亡。”同时指出自然界的规律虽不以人的意志为转移，但人们可以掌握和利用它。人定胜天

　　（2）“人性恶，其善者伪也。”（针对孟子的性善论）“好利恶害，……，禹桀之所同。”礼仪道德都是后天培养的，后天通过教学才能使人改恶为善“可学而能，可事而成之，在人谓之伪。”

　　人类社会的礼乐刑政都是为了改造人类的恶性而设制的，人需要群居，社会中既要有社会分工，也要有上下尊卑的地位（等级）划分，要维持之，就需要国家，需要法律、道德、礼仪。荀子所讲的名份实际上就是要确立封建的等级名分和统治秩序，荀子在起源论中将礼仪和法政并提，从这点可看出他不同于单纯的儒家和法家，单纯的礼仪教化是不够的，要与法律相结合，主张礼法并用，但以礼为主。

　　2. 礼法并重的礼论

　　他对传统的礼进行了改造，取消了世卿世禄制，变为非世袭的官僚等级制，一方面使官僚新兴阶级取得了和贵族同等的地位，另一方面官僚由皇帝直接任命，加强了君权，主张尚贤使能而不是任人唯亲，他认为礼法结合是治乱的根本手段，单纯用礼太温和，单纯采用法会加深统治者与被统治者之间的矛盾，他虽然提倡礼法并重，但礼在他的思想体系中占首要地位，他把礼看作国家制度的总纲，法律的总原则，他认为礼的作用有二：别贵贱、贫富、长幼；使人有所节制。

　　重法，主张制定和公布成文法，并大力宣传和教育

　　主张罪刑相称；主张赏罚得当

　　3. 有治人而后有治法

　　（1） 认为法作为统治统治工具必然很重要，但毕竟是由作为统治者的人来制定的，所以法的好坏取决于人的好坏，“君子者，法之原也。”

　　（2） 即使有了良法，还得靠人来掌握和控制、贯彻，否则只是一纸空文

　　（3） 主张法是死的，人是活的，国家大事不断变化，法不能全部概括，也不能随机应变，所以法完全依靠人的灵活运用

　　“有君子，则法虽有，足以遍矣；无君子，则法虽其，不能应事之变，足以乱矣。”“故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古至今，未尝闻也。”强调君子主要治国，首先要选拔人才；总的来讲，荀子的法律思想是把儒家的礼治仁治与法家的法治相结合，为统治阶级提供了全面的治国之道，以礼为主，礼法统一的思想为秦汉以后封建正统法律思想的形成打下了基础。