Question

2015年国家司法考试模拟试题十一《民法》

Answer 1

诉讼代理人

　　一、单项选择题

　　1.张某借给李某5万元，因双方关系好未写借条，后借款到期，李某以自己未向张某借款为由而拒不归还，张某便向人民法院提起诉讼要求李某还款。李某因事务繁忙，便委托常律师作为诉讼代理人，并在授权委托书中注明"全权代理"的字样。此种情况下，常律师在诉讼中实施了以下行为：①提出管辖权异议;②提起反诉;③承认李某欠张某3万元;④申请法庭许可证人赵某出庭作证;⑤与张某进行和解;⑥申请中止诉讼;⑦对一审判决不服提起上诉。以上这些行为，哪些属于委托书中"全权代理"的范围?( )

　　A.②③⑤

　　B.①④⑦

　　C.①④⑥

　　D.④⑤⑦

　　正确答案:C

　　解题思路：《民诉意见》第69条规定，当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院授权委托书仅写"全权代理"而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉

　　2.原告刘某(精神病患者)系无民事行为能力人，刘某的妻子黄某作为监护人代为诉讼。法院受理后，发生下列哪种情形可以按照撤诉处理?( )

　　A.黄某发生交通事故身亡

　　B.黄某经传票传唤无正当理由拒不到庭

　　C.刘某发生交通事故身亡

　　D.刘某在庭审时大吵大闹，严重干扰法庭秩序

　　正确答案:B

　　3.甲8岁，父母双亡，和祖父一起生活。在学校因和11岁的乙发生口角，被乙推人池塘，幸被老师发现救起送医院抢救，花去医疗费1000元。甲祖父与乙父协商未果，代甲提起诉讼，要求赔偿损失。结合案情，以下说法正确的是：( )

　　A.本案的原告是甲，被告是乙

　　B.本案被告本应为乙，但由于乙不具有赔偿能力，所以可以将乙父作为共同被告

　　C.若甲的祖父在法院审理过程中突然瘫痪，甲又没有其他亲人，则应当终止诉讼

　　D.若甲的祖父在法院审理过程中突然瘫痪，甲的祖母和堂兄又都不愿意代甲参加诉讼，则应当终止诉讼

　　正确答案:A

　　4.诉讼终结将导致委托诉讼代理人委托代理权的消灭，下列说法正确的是：( )

　　A.委托诉讼代理人在第一审程序进行代理，第一审程序结束后，诉讼代理权不消灭

　　B.委托诉讼代理人在第一审程序进行代理，当然取得第二审程序的委托诉讼代理权

　　C.委托诉讼代理人在第一审程序进行代理，一审程序结束后，诉讼代理权消灭

　　D.委托诉讼代理人在第一审程序进行代理，第一审程序结束后，如果当事人提起上诉，第二审程序的委托诉讼代理人与第一审程序相同的，无须向第二审法院另行提交授权委托书

　　正确答案:C

　　二、多项选择题

　　5.周丹和焦海是夫妻，后周丹以感情破裂为由，起诉离婚。周丹委托其父亲刘涛为诉讼代理人，焦海委托律师翟伟为诉讼代理人，下列做法错误的是：( )

　　A.周丹以不愿意再见焦海为由，不出庭，由其父全权代理

　　B.焦海以刘涛过去对其有成见为由，申请刘涛回避

　　C.焦海认为自己委托诉讼代理人后，即可以不再出庭

　　D.焦海因出国考察无法出庭，向人民法院提交书面意见并由翟伟代其宣读意见书

　　正确答案:ABC

　　解题思路：根据《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见，因此A、C选项错误诉讼代理人不属于回避的范围，因此B选项错误

　　6.张某因为醉酒打伤王某，被诉至法院。在开庭审理的过程中，张某突发精神病，则此时应当：( )

　　A.延期审理

　　B.由其妻子担任法定代理人，参加诉讼

　　C.如果张某没有其他亲人，只有两个儿子张海和张洋，但两人皆不愿意担任监护人，则由当地民政部门指定其中一人担任诉讼中的代理人

　　D.诉讼中止

　　正确答案:BD

　　解题思路：根据《民事诉讼法》第136条的规定，当事人丧失诉讼行为能力，法定代理人又没有确定的，应当中止诉讼，而不是延期审理根据《民诉意见》第67条的规定，事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人，而非民政部门

　　7.程某与同事季某原为男女朋友，后季某提出与程某分手，程某怀恨在心，在网络上公开散布季某不实传闻，季某无奈之下以诽谤为由将程某诉至法院。下列公民中不可以作为季某委托代理人的包括：( )

　　A.季某在该法院当法官的男朋友

　　B.季某的表哥林某，美国纽约州律师，被总部派到季某所在市作为首席代表

　　C.季某的弟弟，21岁，某知名大学法学院学生，尚未通过司法考试

　　D.季某的邻居，田某，17岁，法律专业中专生

　　正确答案:ABD

　　解题思路：《民诉意见》第68条规定，除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人

　　8.甲婚后即前往A国攻读学位，后留在A国工作。其妻乙在分居多年后向法院提起离婚诉讼，并委托其兄丙代理诉讼，丙曾在监狱服刑9个月。甲闻讯后委托国内某律所律师丁代理应诉，并将授权委托书直接邮寄到该律所。甲在电话中授权丁处理诉讼全部事宜，并阐述了自己对财产分割的意见，丁在法庭上向法官口头转述了甲的意见。法院根据双方的辩论情况作出了判决。结合案情，以下哪些说法是错误的?( )

　　A.乙不能委托曾经服刑的丙代理诉讼

　　B.甲将授权委托书直接邮寄到律所，其委托是有效委托

　　C.甲在电话中授权丁处理诉讼全部事宜，该授权产生全权委托的效力

　　D.由于丁在法庭上已经向法官口头转述了甲对案件处理的意见，甲无须再提交书面意见

　　正确答案:ABCD

　　解题思路：《民诉意见》第68条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人、可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人因此，被判处过刑罚的人并不必然不能作为诉讼代理人《民事诉讼法》第59条第3款规定，侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明因此，甲直接邮寄的授权委托书是没有效力的根据《民事诉讼法》第59条第1款和《民诉意见》第69条的规定，全权委托应该进行书面的具体授权，电话里的授权没有全权委托的效力《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见因此代理人乙必须向法院提交甲的书面意见，而非口头转述

　　9.关于民事诉讼中的法定代理人，下列哪些选项是正确的?( )

　　A.法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力的人

　　B.法定代理人可以是单位，而不限于自然人

　　C.法定代理人的诉讼行为视为当事人的诉讼行为

　　D.法定代理人与当事人都属于诉讼参加人的范畴

　　正确答案:ABCD
　　三、不定项选择题(10-11题共用题干)

　　张风因饮用了博瑞食品公司的罐装饮料而发生水银中毒，经过救治恢复后，决定向法院起诉博瑞食品公司。张风为了赢得诉讼，打算委托诉讼代理人，其间遇到以下问题：

　　10.下列哪些人员可以作为张风的诉讼代理人?( )

　　A.张风的父亲张长空

　　B.张风的同事为其推荐的律师李向阳

　　C.北京某大学法律援助者协会的学生陈清林

　　D.张风正在外地服兵役的哥哥张海

　　11.张风签写了一份授权委托书，有关委托书，下列说法正确的是：( )

　　A.授权委托书应当记明委托事项和权限

　　B.授权委托书应当在法庭调查之前提交法院

　　C.授权委托书需要注明委托权限，如果写明全权代理，则代理人可以享有当事人的一切诉讼权利

　　D.授权委托书的变更要向人民法院以书面形式告知

　　正确答案:10.ABC;11.AD

　　解题思路：张海正在外地服兵役，显然不适合担任诉讼代理人，因此法院不应该允许其担任

　　四、案例分析题：要求应试人员根据案情，做出全面分析。应试人员应应仔细审阅试题及提问，按要求作答。

　　12.张同辉与刘晓丽系夫妻关系，在A市东城区扁担胡同56号居住。2010年5月中旬，西城区第一房屋建筑工程公司(以下简称房屋公司)的部分工人对该房进行翻修，并对该房屋的内墙进行了重新粉刷。施工结束后，工人甲因回家不便，在张同辉家借住一晚。第二天临走时不小心碰坏了张家的彩电。施工完成后不久，天气持续下雨，张同辉夫妇发现刚刚粉刷过的墙壁不同程度地发生涂料脱落现象，而且越来越严重，以致整个房屋墙壁面目全非，且住房仍旧严重漏水，不能正常居住。这时张同辉和刘晓丽因感情破裂而协议离婚，约定该房屋两人各一室一厅。2010年8月20日，张同辉来到西城区人民法院诉称，西城区第一房屋建筑工程公司在修缮其住房后房屋仍旧漏水，且所用涂料系伪劣产品，使原告不能正常居住，并且电视机被损坏，要求房屋公司重新修缮房屋并赔偿原告的财产损失。张同辉委托了律师于伟为其代理本案，在授权委托书中写明"全权代理"而无具体授权。刘晓丽也于同年8月23日向西城区法院提出了相同的诉讼请求，西城区人民法院合并审理了本案。经查明，张同辉、刘晓丽所称属实，另查明，2010年7月底，该房屋公司与，西城区东方装饰公司合并为新的东方房地产开发公司，法定代表人为汪洋。在案件审理过程中，房屋公司辩称，粉刷张同辉和刘晓丽的房屋墙壁所用涂料系购买于本市立新涂料公司，应由立新涂料公司承担赔偿责任。根据本案案情，请回答以下问题：

　　(1)本案中西城区人民法院是否有管辖权?为什么?

　　(2)本案张同辉与刘晓丽是什么诉讼关系?如果张同辉和刘晓丽没有离婚，而只有张同辉起诉，则法院应如何处理?本案被告是谁?

　　(3)立新涂料公司如果参加诉讼，则诉讼地位如何?该公司是否有权提出管辖权异议?

　　(4)诉讼代理人于伟的诉讼权利如何?

　　正确答案:

　　(1)本案西城区人民法院没有管辖权，应由不动产所在地的人民法院即东城区人民法院专属管辖。

　　(2)本案张同辉和刘晓丽为普通共同诉讼的共同原告。如果张同辉和刘晓丽没有离婚，而只有张同辉起诉，法院应列刘晓丽为共同原告。本案中房屋损失的被告为合并后的东方房地产开发公司;电视机损失的被告为工人甲。

　　(3)立新涂料公司为无独立请求权第三人，如果法院判决其承担民事责任，该公司有当事人的诉讼权利义务，有权提起上诉，但在一审中无权对案件管辖权提出异议。

　　(4)于伟无权代理原告承认、放弃、变更其诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉。