《法学方法论》的笔记与思考二:法条理论
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《法学方法论》的笔记与思考二:法条理论
一、引论
拉伦茨的这本书,有一个显著的特征,那就是将“法学”这一客体作为论述的核心,这里的“法学”更多的是指教义学意义上的“法学”,其论说的系具有规范意义(具有准则性及拘束性)的法则。故拉伦茨在论述完整本书的理论基础之后,就开始重点研究法条的理论。
结合笔者近些年的律师实务经验,所有诉讼案件的准备、分析、代理,都取决于能否找到合适的法条。故通过实践来审视拉伦茨的这部分论述,是十分必要和有益的。
二、《法学方法论》中的法条理论都说了什么?
1 、法条理论的具体内容
拉伦茨在这本著作的第三章,一共27页,分为四个小节阐述法条理论。具体内容包括了法条的逻辑结构、不完全法条、规整、规整的竞合、法律适用的逻辑模式。
准确的说来,第四个小节,不应当放在法条理论这一章,应当单独成章。因为这一节的内容,讲的是法律适用的三段论,包括大前提、小前提、结论。其中与法条或规整相关的仅仅是大前提。故从逻辑的角度来看,法条理论这个章节无法囊括法律的适用这一内容。
当然,拉伦茨教授也注意到这一问题,提示读者在阅读这一节的时候,同时阅读第四章至第六章。第四章讲的是如何形成小前提、第五章、第六章讲的是如何形成大前提。
2 、法条理论展开的逻辑:由个体到整体,由完全到不完全
细心的读者可以发现,拉伦茨在书写整个法条理论章节的时候,进行了两个区分:第一个区分是法条与规整;第二个区分是完全性法条与不完全性法条。这样的区分,系建立在现在法律的形式理性和立法技术之上的。如一个法典中,为了避免重复,产生了总则与分则搭配、定义性法条与完全性法条配合、指示性规定等大量资源的配置。又如在一个具体的案件处理过程中,涉及的并非一个法条,而是由诸多法条以某种形式连接成的规整(笔者理解为法条的整体)。这也是,王泽鉴老师之所以说适用某个法条,实际上你是在适用整个法律的原因。
三、法条理论与律师实务
依据笔者的切身经验,目前的律师实务关注更多的是整块的实务操作、现成的指引经验。对此,不能说这两块的内容不重要,只是对于初步进入律师行业或者年轻的律师来讲,过多的关注这两块的内容,容易让他们忽略律师实务的底层逻辑。一旦碰到未处理的案件,就不知所措。
在笔者看来,律师办理诉讼案件时,最为重要的一个方面就是搜集和案件相关的法条,并对这些法条进行整合,为法律的解释和适用、案件事实的证明和判断提供良好的大前提。尤其是,执业越久,越发现法条的重要性。
那么问题来了,如何快速、精确的找到法条呢?
笔者根据现有的经验提供如下意见,仅供参考:
1、全面了解拟处理的案件事实或者问题是第一步。假如一个律师都搞不清楚他为什么要找法条,是极为可怕的一件事情。对此,笔者无意贬低学院学习中对法条学习的价值,因为学校的学习更多的是理解,而非适用。
2、归纳的争议焦点越准确,找法条才能事半功倍。假如一个律师满脑子都是杂乱的案件事实及当事人的各种陈述,不清楚案件事实的症结和问题的焦点,那么找法条就像无头苍蝇,没有方向感。也不清楚找到的法条是否准确。
3、找法条时,先找核心法条,逐步扩散。如我想找一个一个建设工程合同无效的法条,那么首先想到的是建设工程司法解释的第一条,而非合同法或者民法总则,更非建筑法或者招投标法。这样做的好处是,你找到的法条是法院在判决或者法官在思考案件中的核心。
4、善于利用搜索引擎。目前比较好的搜索引擎如北大法宝、威科、律商,当然假如你想要免费的也可以,如法律图书馆, http://www.law-lib.com 、无讼、百度。当然,如何进行法律检索,目前已经有很多文件,感兴趣的可以看看:法律检索精华文章合集, http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw
5、在律师实务中,法条的搜集,只是第一步。如何将搜集到的法条变成可以适用的法律规整,还需要读者结合理论、立法释义等明确这些法条内在的意义关联。对此,笔者建议,读者在搜集好法条之后,搜集相应的案例,对于法条及规整的运用作更为深刻的理解。
一、引论
拉伦茨的这本书,有一个显著的特征,那就是将“法学”这一客体作为论述的核心,这里的“法学”更多的是指教义学意义上的“法学”,其论说的系具有规范意义(具有准则性及拘束性)的法则。故拉伦茨在论述完整本书的理论基础之后,就开始重点研究法条的理论。
结合笔者近些年的律师实务经验,所有诉讼案件的准备、分析、代理,都取决于能否找到合适的法条。故通过实践来审视拉伦茨的这部分论述,是十分必要和有益的。
二、《法学方法论》中的法条理论都说了什么?
1 、法条理论的具体内容
拉伦茨在这本著作的第三章,一共27页,分为四个小节阐述法条理论。具体内容包括了法条的逻辑结构、不完全法条、规整、规整的竞合、法律适用的逻辑模式。
准确的说来,第四个小节,不应当放在法条理论这一章,应当单独成章。因为这一节的内容,讲的是法律适用的三段论,包括大前提、小前提、结论。其中与法条或规整相关的仅仅是大前提。故从逻辑的角度来看,法条理论这个章节无法囊括法律的适用这一内容。
当然,拉伦茨教授也注意到这一问题,提示读者在阅读这一节的时候,同时阅读第四章至第六章。第四章讲的是如何形成小前提、第五章、第六章讲的是如何形成大前提。
2 、法条理论展开的逻辑:由个体到整体,由完全到不完全
细心的读者可以发现,拉伦茨在书写整个法条理论章节的时候,进行了两个区分:第一个区分是法条与规整;第二个区分是完全性法条与不完全性法条。这样的区分,系建立在现在法律的形式理性和立法技术之上的。如一个法典中,为了避免重复,产生了总则与分则搭配、定义性法条与完全性法条配合、指示性规定等大量资源的配置。又如在一个具体的案件处理过程中,涉及的并非一个法条,而是由诸多法条以某种形式连接成的规整(笔者理解为法条的整体)。这也是,王泽鉴老师之所以说适用某个法条,实际上你是在适用整个法律的原因。
三、法条理论与律师实务
依据笔者的切身经验,目前的律师实务关注更多的是整块的实务操作、现成的指引经验。对此,不能说这两块的内容不重要,只是对于初步进入律师行业或者年轻的律师来讲,过多的关注这两块的内容,容易让他们忽略律师实务的底层逻辑。一旦碰到未处理的案件,就不知所措。
在笔者看来,律师办理诉讼案件时,最为重要的一个方面就是搜集和案件相关的法条,并对这些法条进行整合,为法律的解释和适用、案件事实的证明和判断提供良好的大前提。尤其是,执业越久,越发现法条的重要性。
那么问题来了,如何快速、精确的找到法条呢?
笔者根据现有的经验提供如下意见,仅供参考:
1、全面了解拟处理的案件事实或者问题是第一步。假如一个律师都搞不清楚他为什么要找法条,是极为可怕的一件事情。对此,笔者无意贬低学院学习中对法条学习的价值,因为学校的学习更多的是理解,而非适用。
2、归纳的争议焦点越准确,找法条才能事半功倍。假如一个律师满脑子都是杂乱的案件事实及当事人的各种陈述,不清楚案件事实的症结和问题的焦点,那么找法条就像无头苍蝇,没有方向感。也不清楚找到的法条是否准确。
3、找法条时,先找核心法条,逐步扩散。如我想找一个一个建设工程合同无效的法条,那么首先想到的是建设工程司法解释的第一条,而非合同法或者民法总则,更非建筑法或者招投标法。这样做的好处是,你找到的法条是法院在判决或者法官在思考案件中的核心。
4、善于利用搜索引擎。目前比较好的搜索引擎如北大法宝、威科、律商,当然假如你想要免费的也可以,如法律图书馆, http://www.law-lib.com 、无讼、百度。当然,如何进行法律检索,目前已经有很多文件,感兴趣的可以看看:法律检索精华文章合集, http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw
5、在律师实务中,法条的搜集,只是第一步。如何将搜集到的法条变成可以适用的法律规整,还需要读者结合理论、立法释义等明确这些法条内在的意义关联。对此,笔者建议,读者在搜集好法条之后,搜集相应的案例,对于法条及规整的运用作更为深刻的理解。
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