Question

如何界定商业秘密

Answer 1

商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。企业经营都会有自身的商业秘密，但并不是所有技术信息和经营信息都构成商业秘密，商业应当符合四个要件：一、不为公众所知悉，即不为不特定的人所知的秘密性;二、能为权利人带来经济利益，即一定的经济价值性;三、具有实用性，即商业秘密一定要具有现实的使用价值，而不权仅停留在理论的水平上;四、权利人必须采取保密措施，如果权利人不采取保密措施，说明他自己也未意识到其技术信息和经营信息是商业秘密，法律则更无法对其进行保护。法律依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

Answer 2

（一）商业秘密的概念

“商业秘密”这一术语早已在国际上得到广泛的承认。进入二十世纪后，西方许多发达国家立法及一些国际性的公约都试图对其做出界定。

英国是现代商业秘密法的发源地，但迄今为止尚未制定成文法，有关商业秘密的界定主要体现于判例中。尽管如此，在长期的司法实践中，英国法官就个案发表看法，也形成了一些较有代表性的意见。其中引述最广的是格瑞额勋爵的以下描述：“商业秘密是一种非公共财产和非公有知识的东西。”[1] 这是一个极为模糊的界定，仅为商业秘密设定了一个非常低的标准。在对其后的案件进行审理时，许多法官引用了该定义，但又就个案的具体情况作了阐述，设定了或高或低的具体标准。美国商业秘密法律保护体系是在继承英国法的基础上建立的，但在长期的立法和司法实践中，特别是进入二十世纪以后，美国后来居上，超越英国成为世界上商业秘密保护法最发达的国家，迄今已建立起十分完备的商业秘密法体系。美国法对商业秘密的界定也十分丰富，但这并不意味着在美国已形成了一个有关商业秘密的统一的定义，实际上，不同的法律文件、不同的法院审理不同的个案所适用的商业秘密的标准或定义都是不断变化的。 大陆法系的商业秘密法律制度主要是从英美法系继受而来的，德国走在了其他国家的前面。1909年的德国《反不正当竞争法》就写入了有关商业秘密法律规范，但由于受概念法学[①]的影响，德国商业秘密法律制度始终未能成熟与发达。

正是基于上述原因，二十世纪下半叶，一些国际公约在对商业秘密作出界定时主要采纳了英美法的相关规定。例如较有影响的TRIPS协议第39条第2款将“未披露过的信息”界定为：“在一定意义上，其属于秘密，就是说该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或者容易获得的；由于是秘密而具有商业价值；是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。”[2] TRIPS所概括的三要件“创新性”、“价值性”和“秘密性”，充分体现了商业秘密保护范围的宽泛性要求。在其之后签署的《北美自由贸易协定》和世界知识产权组织公布的《反不正当竞争示范规定》，只是将“未披露过的信息”更名为“商业秘密”，其具体内容则基本上继承了TRIPS的规定。
我国的商业秘密法律保护制度起步较晚，但也同样经历了一个保护范围不断扩大的过程。上个世纪八十年代，技术引进合同管理条例及其实施细则对专有技术的概念作了界定，技术合同法规定了技术秘密。1991年《民事诉讼法》首次作为法律用语使用了“商业秘密”一词，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第154条，商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的商业秘密。”1993年，《反不正当竞争法》明确规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，技术信息和经营信息“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”由此可见，我国商业秘密的保护范围在短短几年间经历了由专有技术、技术秘密、工商业秘密到商业秘密的发展过程，《反不正当竞争法》中的“商业秘密”这一概念包括了以往法律规定中的专有技术、技术秘密和工商业秘密，在内涵和外延上基本上与国际趋势保持了一致。
（二）商业秘密的构成要件
通过比较TRIPS协议和我国法律对“商业秘密”的界定不难发现：我国对商业秘密的法律界定严于TRIPS协议。郑成思先生就指出：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是TRIPS明文规定的。”我国《反不正当竞争法》却明确规定商业秘密应“具有实用性”。在今后的立法中，笔者认为应作相应修订，使之与TRIPS和国际通行法律规定趋同。因此，笔者认为构成商业秘密应当符合以下要件：
1.秘密性
秘密性是构成商业秘密的核心要件。秘密性是指“该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的”。 [3]
商业秘密的秘密性是一种相对秘密而不是绝对秘密。具体而言，商业秘密的相对性体现在：（1）知悉人员的相对性。负有保密义务的雇员、合同相对人及依法履行职务接触了商业秘密的国家公务员等即使知悉了信息、内容，也不会导致该信息丧失秘密性。（2）知悉行业的相对性。秘密状态只要存在于相关行业即可，其他行业的人即使知悉某信息，该信息也会被视为该行业中的商业秘密。（3）知悉地域的相对性。这个地域范围可以是全世界，也可以是一个地区，甚至可以是一个更小的地理范围。它不应是一个固定的概念，而是随着具体案件中涉及的有利益冲突的主体性质的不同而不同。如果利益冲突的主体是跨国界的企业，该信息秘密性的判定标准是世界范围内的相关行业是否知悉；如利益冲突的主体是一个小镇上的两个制瓦作坊之间，则应考虑该信息是否为该镇上的同业竞争者所知悉。[4]这种地域标准依据不同案件、不同利益冲突主体进行灵活判定的标准，笔者认为具有一定的合理性，可以在实践中加以运用。
2.价值性
价值性是法律保护商业秘密的目的。1995年国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》（以下简称《若干规定》），对“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”该解释揭示了商业秘密的本质特征。首先，商业秘密能给权利人带来的经济利益。其次，该经济利益不仅包括应用商业秘密已经现实取得的利益，还包括尚未应用但一旦应用必然取得的良好成果。再次，能带来经济利益的载体体现为信息，包括“技术信息”和“经营信息”。技术信息是指凭借经验和技能产生的适于工业应用的技术情报数据或知识，根据《若干规定》的解释包括设计、程序、产品配方等。经营信息是指具有秘密性质的经营方法及与经营管理方法密切相关的信息，包括管理方式、客房名单、货源情报等信息。
实践中，商业秘密对价值性要求不高，只要不是微不足道的商业优势或者商业价值就可以满足价值性的要求。
3.保密性
商业秘密的保密性，要求权利人有将商业信息作为商业秘密保护的主观意识，同时在客观上采取了合理保密措施。根据1998年6月《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》中的解释，“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求，商业秘密权利人的职工或商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保护义务。”
采取保密措施，不但是预防商业秘密不被泄露的管理措施，也是一旦商业秘密被泄露以后向法院提出法律保护的诉讼上的需要，是确认是否构成商业秘密必不可少的一个要件。
凡符合以上三个要件的信息，原则上均可作为商业秘密予以保护。
(三)商业秘密的意义
商业秘密的意义在于因商业秘密所有人以其独特的、不为他人所知的方法，使得其产品或服务在市场上具有一定的特色或是优势，而取得相当的经济利益。对于这样的经济利益，法律必须给予一定程度上的尊重与保护，从而使人人愿意以自己之力进行技术或是服务上的改进，促使市场上商品或是服务的多元性及独特性。同时，对于商业秘密所有人对自己的独门方法欲以秘而不宣的方式来维持其竞争的优势，也必须加以尊重。所以，商业秘密所蕴含的意义，在商业秩序上就显现出禁止以不正当方式取得他人商业秘密的方式来进行竞争，在产业伦理方面，就体现为员工必须尊重与维护雇主或前雇主的商业秘密不得任意加以使用等多重意义。

Answer 3

1、秘密性。所谓秘密，是指不为公众所知悉，不能从公开渠道直接获得的信息。这是构成商业秘密的必要条件，亦是其区别于专利权的本质特征。但商业秘密的秘密性仅是相对的，只要未曾在同行业中众所周知，它并不排除所有人以外，还有一些负有保密义务的人知悉该信息；亦不排除其他人用正当合法手段获取该秘密，只要他们不予公开。
2、新颖性。这是“不为公众所知悉”引申出的又一要件，亦是商业秘密区别于公知技术、公知信息的重要特征。法律对商业秘密的新颖性程度做了最低限度的要求，即只要客观上不是本行业内众所周知的普通信息，哪怕是保持最低不同性的信息都可以构成商业秘密。
3、价值性。价值性是商业秘密构成的必备要件，亦是商业秘密与政治秘密、个人隐私等其它秘密最根本的区别。所谓价值性，根据《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》，将其解释为“能为权利人带来潜在的或现实的经济利益或者竞争优势”，即商业秘密价值性既包括现实存在的经济利益，也包括潜在的通过将来使用而体现出来的经济利益及竞争优势。
4、实用性。即客观有用性。具体表现为生产技术、工序等信息在一定行业、生产方法或技巧中运用实施的可行性。商业秘密权利人通过运用该信息可为其带来经济上的利益或某种市场竞争优势，从而体现出其价值所在。
5、保密性。商业秘密须经权利人采取了保密措施。保密性是商业秘密的基本属性，舍此不能称之为商业秘密。这一要件要求权利人不仅要在主观上有将商业信息作为保密对象的意识，且在客观上亦应采取了保密措施，如制订保密制度，签订保密合同等。