2007国家司法考试每日一题 ( 2007-04-30 )
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某开发商以其员工和关系人的名义冒充客户，虚构了250余份商品房买卖合同、个人收入证明和首付款证明，骗取个人住房贷款7亿多元。两家律师事务所的律师甲和乙作为银行按揭的主办律师，对数百份身份证、商品房买卖合同、签名和相关证明文件未作调查，就向银行出具法律意见书，证明贷款申请人符合申请贷款条件，具备偿还贷款能力。检察院在以贷款诈骗罪起诉开发商的同时，以提供虚假证明文件罪起诉了甲和乙。下列哪些表述是错误的？
A．律师违反敬业尽职义务的，只有其客户才有权向律师协会投诉和向法院起诉
B．如果甲和乙构成了该项犯罪，对律师事务所收取的律师费予以没收
C．如果甲和乙构成了该项犯罪，司法行政机关可以吊销其律师执业证
D．如果甲和乙构成的是过失犯罪，可以向其投保的保险公司请求赔付
【参考答案】 AD
【考点提示】 律师执业规范与职业道德
【试题解析】 本题综合考查了律师执业规范和职业道德有关的若干问题。
A项涉及律师执业的基本原则问题。根据《律师法》第3条第3款的规定：“律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。”即律师执业要接受来自有关国家机关的监督，接受来自社会团体、群众组织、社会舆论的监督，接受来自当事人的监督。司法部《关于建立健全律师执业社会监督制度的通知》还要求设立社会监督员，“对律师及工作人员在执业和业务活动中的思想品德、职业道德、执业纪律、敬业精神、业务水平、服务态度、服务质量等进行全面监督，并向律师事务所提出改进建议。”可见，律师违反敬业义务的，并非只有其客厂”才有权向律师协会投诉，任何单位或个人都有权向律师事务所、律师协会或者司法行政机关投诉。对于律师违反敬业义务给客户以外的第三人造成损害的，第三人也可以向法院起诉。故A项只有其客户才有权向律师协会投诉和向法院起诉的表述是错误的。
本题B项考查律师违法行为的处罚。《律师法》第44条第1款的规定：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得。”《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第8条对《律师法》第44条第11项规定的“应当给予处罚的其他行为”作出了明确规定，其中第21项“有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的”亦属没收违法所得之列。因此，如果甲乙律师构成了该项犯罪，在负相应刑事责任的同时，也应受到有关的行政处罚，应该没收违法所得。但因我国律师必须以律师事务所名义受理案件，律师费用由律师事务所统一收取，故应对律师事务所收取的律师费予以没收。如果此举给律师事务所造成了损失，律师事务所可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。故本题B选项对律师事务所收取的律师费予以没收的表述是正确的。
C项与B项一样，也是考查对律师违法行为的处罚。《律师法》第45条规定：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)泄露国家秘密的；(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的；(三)提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的。律师因故意犯罪受刑事处罚的，应当吊销其律师执业证书。”因此，如果甲和乙构成了故意犯罪，司法行政机关应当吊销其律师执业证。
据本题题面所述，甲乙律师被起诉的罪名是“提供虚假证明文件罪”，人民法院、人民检察院《关于执行{中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定》中明确了《刑法》第229条第1款、第2款罪名为提供虚假证明文件罪，而我国《刑法》第229条第1款、第2款规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”由此，提供虚假证明文件罪在主观方面必须出于故意，即明知自己所提供的有关证明文件有虚假内容但仍决意提供，过失不能构成该罪。由此可以确定，甲乙如果构成了“提供虚假证明文件罪”，则主观方面必然是故意，依法应当吊销执业证书，而不是“可以”。C项的表述是“可以”吊销执业证书，并不符合法律的规定。
本题D项考查的是保险公司对律师执业责任险的免责问题。律师执业责任险是《保险法》第50条规定的第三者责任险的一种，其含义为律师事务所的执业律师办理约定的诉讼或非诉讼律师业务时，由于过失行为，违反《律师法》或律师委托合同的约定，致使委托人遭受经济损失，依法应由律师事务所承担的经济赔偿责任，由保险公司负责赔偿。但目前律师责任保险尚未成为我国法律法规规定的强制性保险。从实践来看，各大公司的相关保险条款一般均要求：被保险人的注册执业律师应当遵守执业纪律，讲求职业道德，遵守国家有关部门制定的有关规定，尽职尽责地维护委托人的合法权益。投保人或被保险人如不履行上述义务，保险公司有权拒绝赔偿，或者自书面通知之日起终止保险合同。《保险法》第5条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，诚信原则是保险合同应当遵循的基本原则，律师明显违背执业道德、职业纪律显然有违诚信原则，保险公司对因此而造成的损失没有赔付义务。本题中，律师甲与乙的行为严重违背律师执业道德和职业纪律，保险公司对他们此种行为造成的损失没有赔付义务，D项错误。
本题要求选择表述错误的选项，公布的答案为AD两项，但通过上述的分析，我们认为选择ACD三项较为妥当。
A．律师违反敬业尽职义务的，只有其客户才有权向律师协会投诉和向法院起诉
B．如果甲和乙构成了该项犯罪，对律师事务所收取的律师费予以没收
C．如果甲和乙构成了该项犯罪，司法行政机关可以吊销其律师执业证
D．如果甲和乙构成的是过失犯罪，可以向其投保的保险公司请求赔付
【参考答案】 AD
【考点提示】 律师执业规范与职业道德
【试题解析】 本题综合考查了律师执业规范和职业道德有关的若干问题。
A项涉及律师执业的基本原则问题。根据《律师法》第3条第3款的规定：“律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。”即律师执业要接受来自有关国家机关的监督，接受来自社会团体、群众组织、社会舆论的监督，接受来自当事人的监督。司法部《关于建立健全律师执业社会监督制度的通知》还要求设立社会监督员，“对律师及工作人员在执业和业务活动中的思想品德、职业道德、执业纪律、敬业精神、业务水平、服务态度、服务质量等进行全面监督，并向律师事务所提出改进建议。”可见，律师违反敬业义务的，并非只有其客厂”才有权向律师协会投诉，任何单位或个人都有权向律师事务所、律师协会或者司法行政机关投诉。对于律师违反敬业义务给客户以外的第三人造成损害的，第三人也可以向法院起诉。故A项只有其客户才有权向律师协会投诉和向法院起诉的表述是错误的。
本题B项考查律师违法行为的处罚。《律师法》第44条第1款的规定：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得。”《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第8条对《律师法》第44条第11项规定的“应当给予处罚的其他行为”作出了明确规定，其中第21项“有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的”亦属没收违法所得之列。因此，如果甲乙律师构成了该项犯罪，在负相应刑事责任的同时，也应受到有关的行政处罚，应该没收违法所得。但因我国律师必须以律师事务所名义受理案件，律师费用由律师事务所统一收取，故应对律师事务所收取的律师费予以没收。如果此举给律师事务所造成了损失，律师事务所可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。故本题B选项对律师事务所收取的律师费予以没收的表述是正确的。
C项与B项一样，也是考查对律师违法行为的处罚。《律师法》第45条规定：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)泄露国家秘密的；(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的；(三)提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的。律师因故意犯罪受刑事处罚的，应当吊销其律师执业证书。”因此，如果甲和乙构成了故意犯罪，司法行政机关应当吊销其律师执业证。
据本题题面所述，甲乙律师被起诉的罪名是“提供虚假证明文件罪”，人民法院、人民检察院《关于执行{中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定》中明确了《刑法》第229条第1款、第2款罪名为提供虚假证明文件罪，而我国《刑法》第229条第1款、第2款规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”由此，提供虚假证明文件罪在主观方面必须出于故意，即明知自己所提供的有关证明文件有虚假内容但仍决意提供，过失不能构成该罪。由此可以确定，甲乙如果构成了“提供虚假证明文件罪”，则主观方面必然是故意，依法应当吊销执业证书，而不是“可以”。C项的表述是“可以”吊销执业证书，并不符合法律的规定。
本题D项考查的是保险公司对律师执业责任险的免责问题。律师执业责任险是《保险法》第50条规定的第三者责任险的一种，其含义为律师事务所的执业律师办理约定的诉讼或非诉讼律师业务时，由于过失行为，违反《律师法》或律师委托合同的约定，致使委托人遭受经济损失，依法应由律师事务所承担的经济赔偿责任，由保险公司负责赔偿。但目前律师责任保险尚未成为我国法律法规规定的强制性保险。从实践来看，各大公司的相关保险条款一般均要求：被保险人的注册执业律师应当遵守执业纪律，讲求职业道德，遵守国家有关部门制定的有关规定，尽职尽责地维护委托人的合法权益。投保人或被保险人如不履行上述义务，保险公司有权拒绝赔偿，或者自书面通知之日起终止保险合同。《保险法》第5条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，诚信原则是保险合同应当遵循的基本原则，律师明显违背执业道德、职业纪律显然有违诚信原则，保险公司对因此而造成的损失没有赔付义务。本题中，律师甲与乙的行为严重违背律师执业道德和职业纪律，保险公司对他们此种行为造成的损失没有赔付义务，D项错误。
本题要求选择表述错误的选项，公布的答案为AD两项，但通过上述的分析，我们认为选择ACD三项较为妥当。
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