Question

求教刑法问题

.李某（22岁）伙同其弟（15岁）共同实施诈骗行为，骗取大量财物，则（）
A.二人构成共同犯罪 B.李某单独构成诈骗罪
C李弟不构成犯罪 D.李弟构成犯罪

Answer 1

这个问题是目前刑法理论中还存在争议的问题，仅仅从法律依据上并不能很好地将这个问题解释清楚，而必须要从理论上进行分析。很多刑法教科书上也并未将此问题解释清楚，有朋友说既然是学法律的看书就知道了，我想，也许你对这个问题也还存在疑问吧。

一、关于盗窃信用卡并使用的问题
我国刑法中关于盗窃信用片并使用的行为规定在第196条第3款:盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。即按盗窃罪定罪处罚。我国现行刑法关于该行为的规定，是沿袭了97刑法出台前的司法解释和《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定的。对这种行为的定性最早做出卡片骗取财物如何定性问题的请示所作的答复，答复中指出，“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，因此并不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性”。之后，在1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第14条第2款采纳了上述司法解释的意见，规定为:“盗窃信用卡并使用的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。”1997年修订后的刑法典则吸收了《决定》中的相关规定，依然将其作为一个注意条款规定在第196条信用卡诈骗罪的第3款，以提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略。

但是理论界关于盗窃信用卡并使用行为的定性，一直存在争议。很多学者认为，最高人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性的批复中指出，被告人仿
冒卡主签名购物、消费的行为，是盗窃罪的继续。可见其是以“不可罚之事后行
为”为根据的。但司法解释却忽略了该行为与“事后不可罚行为”构造上的区别。“事后不可罚行为”，指行为人为了保全、利用或处分其前行为之不法所得，所为之后行为，如果并未扩大先行为所造成的法益侵害，则为先前之犯罪所吸收，而不另行处罚。“事后不可罚行为”适用的前提为先前之行为构成犯罪，即使没有其后续行为，也可独立定罪。而盗窃信用卡的行为本身并不能成立犯罪，因为一张信用卡本身并不具有多少财产价值，充其量即为制造一张信用卡所需的成本费用。只盗窃信用卡而不使用，并不构成盗窃罪。即使盗窃信用卡本身构成犯罪，而“事后不可罚行为”也要求“事后之行为不得扩大先行为所造成的法益损害”。而盗窃信用卡后的使用行为中，即使其盗窃行为只侵害了公私财产权，而后的使用行为也必然要造成对金融管理秩序的侵害，亦即“扩大先行为所造成的法益损害”。可见，其后的使用行为不能包括在之前行为的评价中。该行为用“事后不可罚行为”来解释是不妥的。

另外，按照牵连犯的理论来解释该行为构成盗窃罪也不妥当。牵连犯是指以某种犯罪为目的实施的实行行为，与其手段行为或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。牵连犯的基本特征都要求行为人实施了数个相互独立的犯罪行为。而盗窃信用卡并使用的过程中，盗窃信用卡这一行为本身并不能单独构成犯罪，也就不符合牵连犯所要求的犯罪行为的复数性。

现在有些学者主张，对于盗窃信用卡使用应当分为两种情况处理”

一种是盗窃后在银行柜台取款或者在特约商户购物消费的情况，应定性为信用卡片诈骗罪，因该行为应归为“冒用他人的信用卡的”行为。而根据国外刑法的规定。此种行为都归为诈骗行为。如按照法国判例，使用盗窃的信用卡构成诈欺罪。英国的信用卡诈骗罪在行为方式中也包括盗窃信用卡诈骗。芬兰刑法中也将盗窃信用卡并使用的行为归为“支付手段的欺诈罪”条款之中，“凡为本人或他人牟取非法利益，(一)未经合法持有人许可，超过合法持有人许可，或其他在无合法权利下使用支付手段的……以支付手段的欺诈罪论处……”。

第二种情况是在ATM机上提取现金或利用电话银行、网络银行使用信用卡的盗窃行为，应定性为盗窃罪。这种情况类似于自动贩卖机投入伪造硬币以窃取商品之行为，虽然存在欺诈，但机器没有陷于错误就不构成诈欺罪，而构成盗窃罪。但是，本来针对机器的行为应认为不是诈欺行为。因为指向陷于错误而处分的行为，不是欺诈行为。因为这种行为就像通常教科书列举欺骗财产所有人离开财产然后秘密窃取其财产一样貌似使用了诈骗的手段，但实质还是盗窃，因为银行决不可能让非法持卡人使用他人的信用卡和密码从自动取款机上取出现金的。行为人窃得信用片及其密码，即使合法持卡人发出挂失止付的要求，由于这之间还存在着通知上和挂失止付生效的时间间隔，行为人随时从自动取款机上取现的可能性还是很大的，而且风险较小。这样行为人在很大程度上控制了信用卡内的资金，使合法持卡人信用卡中的财产面临着被严重侵害的危险。实践中发生的案件也多表现为不法分子盗窃信用卡和密码后，随即就将信用卡内的款项利用自动取款机提走。这种行为并不牵涉到信用卡的管理秩序，而仅仅只涉及到公私财产受损的问题。所以，对于在自动取款机上提取现金或利用电话银行、网络银行使用信用卡的行为，按盗窃罪定罪处罚更为准确。

当然，在没有新的司法解释或者刑法修正案出台之前，这些都为理论上的探讨，实践中还都应当以盗窃罪论处。

二、关于拾得他人信用卡并使用的问题
《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。因为按照通说，抢夺、诈骗、捡拾、侵占他人信用卡，本身是不构成犯罪的，只有在使用他人信用卡的时候构成信用卡诈骗罪。这也就明确说明了该种非法使用使用卡的情形显然属于冒用使用。实际上，国外很多国家的刑法中规定了“滥用信用卡罪”，将这种基于非法手段使用信用卡的行为都纳入该罪，减少了理论和实践中的争议。我国目前并未有此罪名，因此仍应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚。
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Answer 2

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《刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
“二人以上”存在着“二人以上”均承担责任的共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。
二人构成共同犯罪，对李某适用诈骗罪。李弟构成诈骗罪，因未达到刑事责任年龄，不承担刑事责任。

Answer 3

A