Question

解除劳动合同提前30天通知的情形

Answer 1

一、用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的情形有哪些
      1、劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的
      2、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;
      3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法继续履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

二、对无过失性辞退的三种情形的理解
      法律规定的是无过失性辞退,即在列举的三种情况下,即使劳动者没有过失,用人单位依然可以对劳动者进行辞退。辞退的方式是,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。
      1、这里的“一个月工资”是按照什么标准确定?
      这个规定在《劳动合同法实施条例》第二十条:“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”
      2、对三种情况的理解
      (1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。
      a.什么叫医疗期?
      根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定:“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”也就是说,劳动者患病的原因与工作无关,不是职业病,不构成工伤;因为如果构成工伤,适用的是《工伤保险条例》的相关规定,而非医疗期的相关规定。
      b.医疗期的工资怎么发?
      根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定:“职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%.”也就是说,医疗期的工资,红线是最低工资标准的80%,再低也不能低于这个标准,另外若是有地方性规定的,还需依照地方性规定发放。
      c.医疗期的期限是多长?
      这个规定在《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条:“企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期:(一)实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月。(二)实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。”
      d.那如果医疗期期间未满,职工还在治病,劳动合同却到期了怎么办呢?
      根据《劳动合同法》第四十二条第(三)项、第四十五条的规定,医疗期内用人单位不得解除劳动合同,劳动合同应当续延至医疗期届满。
      e.医疗期具体怎么计算呢?
      这个规定在《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条:“医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算;6个月的按12个月内累计病休时间计算;9个月的按15个月内累计病休时间计算;12个月的按18个月内累计病休时间计算;18个月的按24个月内累计病休时间计算;24个月的按30个月内累计病休时间计算。”——由于这一条十分晦涩难懂,因此1995年劳动部还出了个《关于贯彻
      的通知》的文来专门解释:“ 医疗期计算应从病休第一天开始,累计计算。如:应享受三个月医疗期的职工,如果从1995年3月5日起第一次病休,那么,该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定,在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其它依此类推。”
      f.如果医疗期届满,回来上班,不能胜任原来的工作怎么办?
      根据本法条本项规定,不能马上解除合同,还要先安排员工去别的岗位试试。如果在其他岗位也无法胜任,只好提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,解除合同。
      (2)第二种,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
      根据本项要求,对于不能胜任工作的劳动者不能直接解除劳动合同,要经过培训或者调整工作后,发现还是不能胜任工作的,才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,解除合同。
      什么叫“不能胜任”?《关于
      若干条文的说明》第二十六条做出了解释:“不能胜任”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。”因此,用人单位想依据这一项解除劳动合同的,应该尽量保留好“不能胜任”工作的客观、量化的考核证据(例如工作量完成表、工作时间表等),尽量不要以“工作懒散、脾气暴躁”等主观感受主张劳动者“不能胜任”。
      (3)第三种,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
      a.本项为劳动法上的“情势变更”,那么什么是“情势变更”?
      “情势变更”原本是民法上的一项法律原则,规定在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第二十六条:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”通俗地说就是,双方都没有错,错在出现了无法预见的客观情况,所以双方都可以解除合同,不算违约。比如A公司委托B公司到长江采砂,双方订立合同,结果当年长江水位创历史新低,采砂船根本无法作业,这就不算违约,可以依据“情势变更”解除合同。
      b.什么叫“客观情况发生重大变化”?
      现在,这个“情势变更”挪用到《劳动合同法》上,那就是说,用人单位和劳动者双方都没有错,错在客观情况发生了重大变化,导致劳动合同无法履行下去,双方又协商不成的,可以解除劳动合同。什么叫“客观情况发生重大变化”?《关于
      若干条文的说明》第二十六条做出了解释:“‘客观情况’指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”例如企业因为战略需要从北京搬到了上海,劳动者又不愿意跟来上海,那就只好解除合同;企业因为被兼并导致原来的业务部门没有了,劳动者又不愿意换业务部门,那就只好解除合同。
      这里要注意,依据本项,解除劳动合同需满足两个条件,一为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,且重大变化的程度必须达到“致使劳动合同无法履行”的地步;二为用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议。
      (4)最后需要说明的是,用人单位根据本条解除劳动合同的,根据《劳动合同法》第四十六条的规定,应当向劳动者支付经济补偿金。
      这里的“额外支付劳动者一个月工资”即是我们平常口头习惯说的“代通知金”,是“N+1”中的“1”。但事实上,“代通知金”并非一个法律用语,《劳动法》、《劳动合同法》中均无这一概念表述。
      希望以上内容能对你有所帮助。