Question

我想给所有游戏一个建议。请问中国游戏是那个部门管啊？

Answer 1

　　网络游戏到底归谁管？
　　——之一：文化部凭什么？

　　作者：赵红仕

　　题记：最近一段时间， "网络游戏"监管权之争成为媒体关注和评论的热点，某网站甚至设置了题为"网络游戏审批权明确"的专栏，该专栏一共收录了有关"网络游戏审批权"之争的文章共计一百多篇。仔细拜读了这些文章，不仅未能明白"审批权"究竟"归谁所有"，反而越发糊涂了。于是，笔者请教了有关专家，又将争议各方的观点一一对照有关法律规定，总算理出了一点眉目，特就此撰文，与学界共勉。

　　之一：文化部凭什么？
　　关于网络游戏监管权之争的最新动态就是文化部方面于10月15日发布的一份名为《文化部文化市场司网络文化处就管理互联网文化的政策法规依据作出说明》（以下简称说明）的文件，该文称，国家近期颁布的政策已经明确将网络游戏归口文化部管理，所谓"网络游戏管理职责交叉"已不存在。

　　然而，事实果真如此吗？笔者认真学习了这个《说明》，却发现该《说明》不仅未能就文化部管理网络游戏的法律依据作出令人信服的说明，而且该《说明》本身存在多处违法嫌疑，作为国家部级单位对外发布的正式文件，出现如此漏洞，不禁让人对该部人员的法律意识产生怀疑。

　　疑点之一：从法律效力上说，中共中央、国务院的文件不低于行政法规？
　　《说明》第一段在罗列了《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》(中发[2004]8号)和国务院办公厅转发文化部等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》中的一些表述后，提出"应该说，中发8号文件通过确认国办发[2004]19号文件，确认了文化部的管理职权。从法律效力上说，中共中央、国务院的文件不低于行政法规。"
　　笔者坚决拥护《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》，也赞同应当进一步加强和改进未成年人思想道德建设，但是对《说明》所提出的观点却不敢苟同。
　　根据2000年7月1日施行的《中华人民共和国立法法》及有关法律法规的规定，在我国目前的立法体制下，能称为"法"并具有法律效力的规范性文件只有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。上述"立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。"
　　行政法规是由国务院制定并发布实施的，它属于国务院文件，但并非所有国务院文件都是行政法规。就是因为行政法规的制定程序有严格的法律规定，才使得它在所有国务院文件当中最严谨、层次最高，效力也最高。其他的文件如"通知""批复"等在内容上是不能与之发生冲突的，否则就是违法。如果国务院认为某个行政法规不适合形势的发展，需要修改，不能通过一个"通知"就予以修改，同样，如果某个事项需要由行政法规加以规定，也需要及时制定或修改行政法规，不能由"通知"加以规定。所以，那种认为国务院的通知具有法律效力并且法律效力还不低于行政法规的观点是不符合"法治"精神的。
　　至于中发8号文件，笔者认为，这只是一个关于未成年人思想道德建设方面的"意见"，其主旨在于给有关部门加强和改进未成年人思想道德建设提供思路、方向以及工作要求，这类文件无权对某项行政管理职能归谁行使作出具体规定，也不可能通过这样一个文件给某个国家机关设定一项新的职能。所以，中发8号文件不能作为国家机关对某项行为具有行政管理职权的法定依据。退一步讲，即使中共中央认为，网络游戏归文化部管理更为适当，也应当通过一定的程序，把党的意志上升为国家法律法规，不可能通过一个"意见"就草率的确立了文化部的管理职权。
　　疑点之二：取消对经营性互联网文化活动的审批是"主动提出"？
　　《说明》的第二段提出，"为了减少行政审批事项，转变政府职能，文化部主动提出取消对经营性互联网文化活动的审批。"
　　从这一点看来，文化部自身也认为对"利用互联网经营艺术品、音像制品、网络游戏、演出活动及相关活动"进行审批是不必要的，是不符合现实社会需要和行政管理需要的，否则就不可能主动提出"取消"。而究竟是否"主动提出"，我们一般的群众无从得知，只有文化部自己知道。
　　笔者经查阅相关法律法规发现，即使文化部不"主动"提出，该项审批活动随着《中华人民共和国行政许可法》的实施也将被废止。《说明》当中提到该行政审批设定的依据有两个：一是《互联网上网服务营业场所管理条例》，另一个是《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》(国办发[2004]19号)，而《互联网上网服务营业场所管理条例》只是规定了"县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理"，根本没有赋予文化部对"利用互联网经营艺术品、音像制品、网络游戏、演出活动及相关活动"进行审批的权力，国务院办公厅的"通知"显然无权设定行政审批，所以，该项审批的取消实属"无奈"。
　　疑点之三：文化部"5·14"通知"违法"？

　　笔者注意到，文化部于2004年5月14日发布了《文化部关于加强网络游戏产品内容审查工作的通知》（以下简称"5·14"通知），在该通知中提出"文化部设立进口游戏产品内容审查委员会（以下简称"审查委员会"），负责审查进口网络游戏产品的内容。审查委员会下设办公室，负责进口网络游戏产品内容审查的日常工作。"
　　笔者知道，设立"审查委员会"是要支出成本的，而文化部作为国家行政机关，其设立的机构属于财政拨款，所花费的都是咱们纳税人的钱，况且这样一个"审查委员会"是要对行政相对人进口的游戏产品的内容进行审查，客观上限制了相对人的行为。
　　那么，文化部为什么要设立这样一个机构呢？原因在于文化部"利用互联网经营艺术品、音像制品、网络游戏、演出活动及相关活动"享有审批权，设立这个机构是为了更好的履行这个职责，但遗憾的是，仅仅是5天以后，也就是2004年5月19号，这个审批权就被国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2004]16号)给取消了。
　　真是纳闷，国务院要在5天以后取消这项行政审批，而文化部却赶在取消前夕成立了一个"审查委员会"还郑重其事的发通知要求"加强网络游戏产品内容审查的工作"，这究竟是怎么回事，难道文化部事先一点都不知道这项审批权要取消吗？既然国务院的决定取消了该行政审批，那么"5·14"通知就丧失了合法性基础，必须立即停止执行。若要执行必须等到新的规定出台，得到授权以后才能重新发布。
　　然而更另人费解的是在5月19号以后文化部的"5·14"通知不仅没有废止，而且还得到进一步落实，明显地违背了国务院的决定。虽然，后来《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的出台给"5·14"提供了合法依据，但从程序上讲，该通知毕竟"违法"在先，应当根据国务院的决定另行发布通知。
　　疑点之四：文化部"有关负责人"不懂《出版管理条例》？
　　在说明当中，"文化部文化市场司网络文化处有关负责人"称，"所谓的互联网游戏作品出版属于电子出版物出版，指的是网络游戏的客户端光盘的出版，而不是指网络游戏的进口和网上传播。"
　　这里，该负责人把"互联网游戏作品"解释成电子出版物，并且认为"互联网游戏作品出版属于电子出版物出版"。笔者认为，这个解释实际上歪曲了"国务院决定"的原意。
　　按照这个理解，国务院决定当中括号内的"包含互联网游戏作品"就是纯属画蛇添足。因为，如果仅仅是"客户端光盘的出版"，本身就包含在电子出版物出版的范畴内，就是因为网络游戏作品的特殊性，在现代信息传播技术的支持下，无需客户端光盘的出版就可以实现其网上出版、传播的功能，所以，国务院才从有利于产业发展的"归口管理"的角度，特意指出包括"互联网游戏作品"，这里用的是"互联网游戏作品"，而不是"游戏作品光盘"，就是考虑到"网络出版"的特性，使得此规定适用于有关"网络出版"的管理规定。
　　另外，从说明当中看出，该负责人实际上没有正确理解《出版管理条例》的相关内容。该负责人甚至认为"《出版管理条例》仅仅适用于纸质出版物，不适用于音像制品。所谓电子出版物和互联网出版物也只能是纸质出版物的电子形态和互联网形态。"
　　这一理解是十分片面的，首先，《出版管理条例》并非仅仅适用于纸质出版物，这是常识性内容。
　　其次，《出版管理条例》第六十七条规定，"行政法规对音像制品的出版、复制、进口、发行另有规定的，适用其规定。接受境外机构或者个人赠送出版物的管理办法、订户订购境外出版物的管理办法、互联网出版管理办法和电子出版物出版的管理办法，由国务院出版行政部门根据本条例的原则另行制定。"单从这条规定来看，互联网出版管理办法是行政法规明确授权国务院出版行政部门另行制定的，这就表明国务院至少认为存在不同于传统出版形式的"互联网出版"，这其中当然包括没有纸介质而直接在"互联网上通过互联网出版机构编辑以后的出版"。那种把"互联网出版"仅仅理解为"纸质出版物的互联网形态"是非常狭隘和可笑的，也是不符合日益发展壮大的互联网出版产业的现实的。
　　当然，按照这个狭隘的理解，得出的结论也必然是不科学的。所以，所谓"在宽带互联网普及以后，所有网络游戏都将不需要出版客户端光盘，也就全部失去监管，外国网络游戏就会不经任何内容审查和审批程序涌入中国。这样不仅对内形成了巨大的管理真空和法规真空，而且也不符合中国加入WTO的有关规定，损害了中国的国家文化安全。"的说法也多少有些危言耸听的色彩。

　　电子邮件：zhaohongshi@tsinghua.org.cn

　　附件：

　　文化部文化市场司网络文化处就管理互联网文化的政策法规依据作出说明

　　----------------------

　　来源/作者：中国文化市场网 加入时间：2004-10-25 16:53:09 浏览次数：52

　　针对近期个别媒体关于包括网络游戏在内的互联网文化管理交叉的报道，文化部文化市场司网络文化处有关负责人就文化部管理互联网文化的政策法规依据做出了回答。该负责人说，党中央、国务院关于互联网文化内容的管理分工一直是十分明确并且始终如一的。2004年2月26日《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》（中发[2004]8号）明确要求"认真落实《互联网上网服务营业场所管理条例》和国务院办公厅转发文化部等部门《关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》、《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》规定"。经查，国务院办公厅转发文化部等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》（国办发[2004]19号）把有害文化信息治理作为三个重点之一，明确规定"要按照《互联网信息服务管理办法》和有关规定，加强对互联网信息内容的管理，加大对互联网文化产品的传播、展览、比赛活动等的管理力度。对未经文化部许可擅自利用互联网从事网络游戏、音像制品、演出剧(节)目、艺术品、动画等互联网文化经营活动的，由文化行政部门依照《无照经营查处取缔办法》予以取缔。对未经文化部内容审查，擅自传播上述进口互联网文化产品的，由文化部依法查处，信息产业部依法配合。"应该说，中发8号文件通过确认国办发[2004]19号文件，确认了文化部的管理职权。从法律效力上说，中共中央、国务院的文件不低于行政法规。

　　为了减少行政审批事项，转变政府职能，文化部主动提出取消对经营性互联网文化活动的审批，而保留了经营主体资格审批和进口互联网文化产品内容审查两项审批职能。《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2004]16号）《国务院决定取消的行政审批项目目录》第154项"项目名称：利用互联网经营艺术品、音像制品、网络游戏、演出活动及相关活动审批；设定依据：《互联网上网服务营业场所管理条例》、《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》（国办发[2004]19号）"。这里取消的是具体的经营性互联网文化活动的审批。根据国务院行政审批制度改革精神，取消审批并不意味着放弃管理，而是要转变管理方式，加强日常监管。

　　2004年6月29日公布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）对此进行了确认，其中第193项规定，"项目名称：设立经营性互联网文化单位审批；实施机关：文化部"；第194项规定，"项目名称：互联网文化单位进口互联网文化产品内容审查；实施机关：文化部"。据此，文化部修订了《互联网文化管理暂行规定》（文化部令32号），严格按照中办发[2002]8号文件和国办发[2004]19号文件进一步明确了管理范围和管理职权。

　　该负责人强调说，个别媒体之所以出现关于网络游戏管理职责交叉的报道，主要原因有两个，一是对《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》有关规定产生了错误理解。个别单位和个人认为，《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》取消了文化部对于互联网文化的管理职能，实际上这是一种误解。《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》仅仅取消了文化部对具体的经营性互联网文化活动的审批。即使把《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》理解为文化部对设立经营性互联网文化单位审批和互联网文化单位进口互联网文化产品内容审查两个审批项目一同取消了，那么《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）也是再次对其加以保留。需要指出的是，第一，虽然从字面上看，互联网文化指的就是互联网上的精神文明范畴，涵盖了互联网上的所有文化内容，似乎要求对互联网文化内容由文化部统一实行归口管理，但实际上根据中发8号文件、国办发[2004]19号文件，文化部负责管理的互联网文化经营项目主要包括网络游戏、音像制品、演出剧(节)目、艺术品、动画等5项。第二，反过来，如果没有网络游戏、网络音像等具体内容，互联网文化管理就成了一个空壳，那么就会从事实上否定国务院412号令保留文化部两项审批职权的规定。

　　二是对《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》有关规定产生了错误理解。国务院412号令规定保留新闻出版总署"出版境外著作权人授权的电子出版物（包含互联网游戏作品）审批"。个别单位和个人认为，这一规定似乎将网络游戏的管理职责划给了新闻出版总署。但是，认真研究有关法规，就会发现，这是一种误解。因为单从字面上分析，就可以看出，其中所谓的互联网游戏作品出版属于电子出版物出版，指的是网络游戏的客户端光盘的出版，而不是指网络游戏的进口和网上传播。网络游戏程序主要分为服务器程序和客户端程序两个部分，其中服务器程序是根本。只有在拨号上网的时候，由于网速较慢才需要出版客户端光盘供客户使用，到了宽带接入时期，客户可以直接从网上快速下载客户端程序，而不需要出版客户端光盘，这种情况已经成为主流。《出版管理条例》第六十七条规定，"行政法规对音像制品的出版、复制、进口、发行另有规定的，适用其规定。接受境外机构或者个人赠送出版物的管理办法、订户订购境外出版物的管理办法、互联网出版管理办法和电子出版物出版的管理办法，由国务院出版行政部门根据本条例的原则另行制定。" 由此可以看出，《出版管理条例》仅仅适用于纸质出版物，不适用于音像制品。所谓电子出版物和互联网出版物也只能是纸质出版物的电子形态和互联网形态。《出版管理条例》明确将互联网出版和电子出版物出版并列起来，说明两者并不属于母子概念关系，电子出版物出版不能包括互联网传播行为。把网络游戏的进口和网上传播行为纳入电子出版物管理范畴是没有任何政策法规依据的，国际上也从无先例。如果仅从电子出版物角度管理网络游戏，那么不需要出版客户端光盘的网络游戏就会失去监管，在宽带互联网普及以后，所有网络游戏都将不需要出版客户端光盘，也就全部失去监管，外国网络游戏就会不经任何内容审查和审批程序涌入中国。这样不仅对内形成了巨大的管理真空和法规真空，而且也不符合中国加入WTO的有关规定，损害了中国的国家文化安全。

　　把这一规定与《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）第194项规定的"项目名称：互联网文化单位进口互联网文化产品内容审查；实施机关：文化部"相对比，概括起来说，第一，从管理环节来看，一个强调的是进口环节，一个强调的是出版环节。进口包括网络游戏在内的互联网文化产品由文化部负责，只有在需要出版的时候才由新闻出版总署负责。其中进口是第一个环节，然后才有可能进入出版环节。以《音像制品管理条例》为例，其第四条规定，"国务院出版行政部门负责全国音像制品的出版、制作和复制的监督管理工作；国务院文化行政部门负责全国音像制品的进口、批发、零售和出租的监督管理工作"；第二十八条规定，"进口用于出版的音像制品，以及进口用于批发、零售、出租等的音像制品成品，应当报国务院文化行政部门进行内容审查。进口用于出版的音像制品的单位、音像制品成品进口经营单位应当持国务院文化行政部门的批准文件到海关办理进口手续。" 显然，进口审批是出版的前置环节。第二，从管理对象来看，一个强调的是包括网络游戏在内的互联网文化产品，一个强调的是包括互联网游戏作品在内的电子出版物。包括网络游戏在内的互联网文化产品由文化部负责管理，当互联网游戏作品需要出版电子出版物的时候由新闻出版总署负责管理。前者是以虚拟信息形态存在的在线文化产品，后者是以光盘、磁盘等物质载体形态存在的电子出版物。正如前面所说，许多网络游戏并不需要出版电子出版物就可以直接在网上传播和运营。由此可见，国务院第412号令的这两项规定界定十分严谨，分工十分明晰。关于网络游戏多头管理、职责交叉的看法只是一种似是而非的、没有任何政策法规依据的误解而已。

　　该负责人说，当前，由于网吧最主要的经营项目和上网内容是网络游戏，70%以上的上网者都是在玩网络游戏；而网络游戏最重要的经营、消费窗口是网吧，70%以上的收入来自网吧，所以两者已经构成了鱼水相依的共生关系，成为一个完整的产业链条上最为重要、最为相关的两个环节。要想从根本上解决网吧等互联网上网服务营业场所问题，必须从源头上解决网络游戏问题。反之，亦然。正因为此，中发8号文件和国办发[2004]19号文件以及有关政策法规都是将网吧和网络游戏的管理工作统筹加以考虑，一并交由文化行政部门负责。

　　该负责人最后强调说，文化部将与有关部门一起，坚决维护党中央、国务院的权威，严格按照《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》（中发[2004]8号）、国办发[2004]19号文件以及国务院第412号令、国发16号文件的规定，不缺位，不越位，不错位，严格依法行政，保障党中央、国务院政令畅通，保障我国互联网文化持续快速健康协调发展。

Answer 2

文化部和新闻出版署交叉多头管理

Answer 3

文化部

Answer 4

wo guan