担保的方式有哪些?
1、保证
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,由保证人按照约定履行主合同的义务或者承担责任的行为。
2、抵押
抵押是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有,将抵押财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依照担保法的规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
3、质押
质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,或者将其财产权利交由债权人控制,将该动产或者财产权利作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照担保法的规定以该动产或者财产权利折价,或者以拍卖、变卖该动产或者财产权利的价款优先受偿。
还有留置指在保管合同、运输合同、加工承揽合同中,债权人有权依照担保法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。定金是指合同当事人一方为了担保合同的履行,预先支付另一方一定数额的金钱的行为。
上述5种担保方式中,留置是法定担保方式,即债权人依照法律规定行使留置权,无需当事人之间约定。其他4种担保方式需由当事人之间约定,是协议的担保方式。
扩展资料:
一、担保的业务范围有
1、保证担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担保证责任。
2、抵押担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。
3、质押担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定。
4、留置担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
二、保证人的权利
1、保证人承担保证责任后,享有向主债务人请求偿还的权利。其实际清偿额大于主债权的,保证人只能在主要债权范围内对债务人行使追偿权。保证人求偿权适用3年的诉讼时效,从保证人承担保证责任完毕之日起算。
2、保证人对债权人不享有请求给付的权利。其权利主要为抗辩权和抵销权。
参考资料:百度百科-担保方式
参考资料:百度百科-担保
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一、约定担保约定担保,是指以合同的方式设立并发生效力的担保方式。约定担保,除法律对其成立要件和内容另有规定外,完全依照当事人的意思而设立。在我国现行担保法制下,抵押、质押、保证、所有权保留等均属于约定担保方式。二、法定担保法定担保,是指依照法律的规定而直接成立并发生效力的担保方式。法定担保可分为两种情形:一是当事人不得通过约定排除其适用的法定担保,如优先权、法定抵押权等担保方式;二是当事人可通过约定排除其适用的法定担保,如留置权这种担保方式。三、本担保和反担保根据担保设立的目的不同,合同的担保可以分为本担保和反担保。1.本担保本担保,是指保障主债权的实现而设立的担保。我国《担保法》规定:第三人为债务人向债权人提供提担保时,可以要求债务人提供反担保。只要当事人设立了反担保,则原担保即为本担保。2.反担保所谓反担保,是为担保之债而设立的担保。在实践中运用较多的反担保形式是保证、抵押权,然后是质权。至于实际采用何种反担保方式,取决于债务人和原担保人之间的约定。法律依据:《中华人民共和国担保法》第四条【反担保】第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。《中华人民共和国担保法》第二条【适用范围及担保方式】在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
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我国《担保法》规定的担保方式可分为人保和物保两种基本形式,在我们过去的培训讲座中只对具体的担保形式中所应注意的法律问题进行了阐述,却未对几种担保形式在法律上的利弊权衡进行分析,因此这一讲拟对此问题进行阐述。此问题对银行的现实意义在于:借款人所愿提供的担保只限能够保证银行债权的实现,因此除了在特定的情况下,银行可以要求借款人提供人与物的双重担保(而且双重保证也并非万无一失,其实现亦有特定的条件,具体请见「金融法苑」-第23期- 1999 P26唐应茂文),在一般情况下,银行都面临着选择人保还是物保的难题,正确的选择就意味风险的分摊和经营成本的降低。
一、 担保的另一层含义意味着风险和成本
商业银行作为经营货币的特殊企业,其经营的基础与根本就是信用,既包括银行自身的信用,也包括借款人的信用,因此从某种意义上来说,与其说银行经营的是货币,不如说其经营的是信息。但信息的收集是需要成本的,因此这就会导致信息偏在的一方的逆向选择和道德风险。名词看上去费解,道理其实简单。举个例子,李老太辛苦一辈子攒了一笔钱,她有两个侄儿都想借钱去投资,但李老太知道他们其中的一个人喜欢从事风险很大、回报也很大的项目,但无法知道具体会是谁。因此如果在一个固定的利息下,只有那个更愿意冒险的侄儿更乐意借钱,但对李老太来说,她收不回这笔欠款的可能性增大了,因此她宁愿不借钱。在这里银行的情况类似,也就是说借款的企业比银行更了解自身的资信情况,因此在银行由于信息稀缺而无法根据借款人不同的信用水平而制定区别对待的利率时,就会促使只有风险更高的企业愿意借款,这就增大了借款人违约的风险。这里不同的是,银行不是李老太,它是经营货币的企业,因此它会要求借款人提供担保。从这个意义上来说,担保只是借款人信用的补充和后备,只是一种为降低借款人道德风险的补充措施,是第二位的还款来源,其存在本身就意味着作为第一还款来源的借款人的偿还能力的某种缺陷,因此担保的潜台词是风险。而且担保的选择,实施与履行本身就是一种交易成本,目前存在的繁复的担保法律制度从一个意义上讲是为银行提供了保护,但从另一个意义上讲却是银行由于信息稀缺而不得不支付的额外成本。因此担保的存在并非使贷款的偿付进入了“保险箱”,若判断失误或操作不当,反会引致新的风险和成本。因此下文将对人保和物保两种基本的担保方式予以利弊分析与比较。
二、 物保优于人保之处
在第三人提供担保的情况下,银行最好要求其提供连带责任保证,这样才能更好的起到对借款人信用补充的作用。因此这里也只对保证人承担连带责任的情况进行比较。
1、 对担保人资信的审查比对担保物的评估更费成本,更少确定性。
上文已经提到银行风险存在的原因之一就是获得信息的成本过高,具体而言就是对企业资信情况进行准确评估的困难性。尤其在一个不成熟的市场里,信用没有历史记录、没有量化成一定的等级并能进行科学的归类,而且也没有畅通便捷的渠道去提供关于信用的信息,这时的市场就是不透明的,信息供给的稀缺性会导致企业总体信用欠佳,也会导致银行在进行风险评估时不仅高成本,选择的空间亦很小。而在连带保证的情况下,保证人的信用就是担保的基础,是借款人信用的补充,因此对保证人的信用审查与对借款人信用的审查几乎是同等重要的。因此要求银行不仅要对保证人现实的资信状况进行全面严格的审查,还需对其在保证期间内资信状况是否会发生重大变化进行预测和评价。而物的担保只需对特定的担保物的合法性和实际价值进行审查,只要尽到足够的谨慎,物的价值估定是相对客观的,只要市场相对稳定,其贴现的价值基本是稳定的。
2、 担保实现的方式与财产执行的范围。
在连带保证的情形,债务人和保证人所有资产均可作保,银行可根据其资产状况,对双方的存款、房产、车辆、机器设备等财产任意选择,要求法院进行扣划、拍卖、变卖(但已被设定抵押、质押的资产除外),直至债权得以实现。这使银行对资产担保的形式具有了更多的选择权。更多的选择就意味着风险的分散。但是,上述权利的满足必须通过法律诉讼的方式进行,即使赢得了官司,如保证人或债务人拒绝履行,银行还得向法院申请强制执行。这其中的诉讼成本和社会成本是不言而喻的。情况更遭的是,现实中的情形往往是银行打得赢官司拿不回钱。而且如果担保人资不抵债,银行对债务人和保证人资产的权利要求与其他的债权人处于同等受偿的地位,无优先受偿权。这就是选择权与优先权的互换,不可能两全。这也就对连带保证人的信用提出更高的要求。而在物保的情形,如果债务人不能偿债,银行只需将担保物以拍卖等方式变现,在支付相应的变现费用后,银行对价金享有优先受偿权,不受债务人是否破产的影响。
3、 银行必须承担保证人的道德风险和市场的系统风险,而物保只有贴现的风险
我们已经说过人保的基础就是保证人的信用,而且保证人并非债务人,银行不能对其处置资产的行为进行控制,因此就无法控制保证人的道德风险。如果在保证期间内保证人向外大规模的提供财产抵押或质押,或发生大量转移财产的行为或由于某些不可预见的因素使其资信状况迅速恶化,其实际的担保能力就会大大降低,从而对银行债权的担保构成威胁。而且一般债务人所能提供的保证人都与其具有某种行业的同质性和业务的关联性,此时银行就必须承担他们“一损俱损”的风险,即市场的系统性风险。而在物保的情形,担保物的变现性和其价值将会随使用而损耗是银行面临的风险,但从整体而言,其价值不会偏离实际的使用价值太远,只要物的市场波动不会太剧烈。因此物保比人保具有更高的可预期性。
三、 人保优于物保之处
这其实就像一个硬币的两面一样,上面所提到的人的保证的缺陷从另一个角度来看其实就是其优于物的但保的地方。人保最大的优点就在于其便捷和高效。而且如果担保人的信用足够,其担保的效率将高于物保,具体而言:
1、保证合同的成立与生效较之物权担保合同效力更为稳定、手续更为便捷。
保证合同的效力只取决于主合同的效力和保证人的适格及意思表示是否真实的影响。合同成立即生效。而物权担保合同的生效除必须具有上述因素外,还受合同是否需要进行登记,登记形式是否完善,抵押、质押物是否存在及是否具有法律障碍(如所有权是否具有,是否在法律允许范围和是否合法登记等)等不可预知因素的影响,对这些因素的查证属实需要投入更多的时间和精力,而且由于我国的登记管理机关政出多门,互不隶属,同时又未实现计算机联网查询,因此在担保的效力问题上,保证合同与物权担保合同相比,只要债权人对保证人的资信状况与保证资格进行了合理的审查与确认,其所面临的未来担保合同无效的风险相对较小。而且借款人在设立抵押、质押时必须对担保物的价值进行评估、投保、并办理相应的抵押登记手续,质物的转移交付,程序复杂,而且还必须支出评估、保险和登记费用等,保证合同相形之下更显便捷、高效。
2、 物的担保使银行面临物和人的双重风险,而保证只有一层信用风险。
担保物的风险是指担保物的交换价值在担保期间内发生了较大变化而对债权实现的阻碍。而人的风险则指抵押或质押人的信用风险,主要指在其实施欺骗行为或偿还能力的恶化(这主要发生在以尚在建造的建筑物为抵押的情形)。在实践中问题最多而且最难解决的就是重复抵押的问题,使得抵押贷款数额几倍于抵押值。
兹以一案例说明,某住房发展商A将一商业大楼的第8层楼面抵押给了银行X,并进行了合法登记。A在没有通知X和向B隐瞒这一抵押事实的前提下将该层楼面转让给了B,并与B 签订了预售合同。B又以此预购商品房作抵押向银行Y申请抵押贷款,并予以了抵押登记。于是同一层楼面在同一登记处先后作了两次登记,唯一不同的是抵押权证上的权利记载范围一为7层,一为8层,但这只是对楼层计算方式的差异,实际上是对同一楼面的两次足额抵押,即为重复抵押。当然在本案中,B由于A的欺诈而没有获得对抵押物的合法所有权,致使银行Y获得的后一抵押事实上是无效的。即使假设后一抵押是有效的,根据登记的先后顺序,后一抵押实际上也已无物可抵。该案的特殊之处在于,银行接受抵押的风险可能不仅来自于抵押人本身,甚至来自于第三人,因为在本案中抵押人B亦为受害人,而且在本案中登记机关亦有疏于审查之责,。在这里即使银行尽了合理的审查义务,恐怕亦难发现真相,而抵押机构又只提供形式而非实质审查,在一个信用机制尚未建立的市场里,这种风险几乎是无法避免的。
而来自连带保证人的风险就主要是保证人的信用,除了市场系统性的风险外,银行在提供贷款之前的合理评估就可将这种风险控制在合理的程度。
四、人是活的,物是死的
综上所述,也许“人是活的,物是死的”这句话准确的概括了两种担保方式的特点与利弊。“活”意味着便捷、高效和更多的选择但同样意味着不稳定和风险:“死”意味着确实、固定和更易掌握但同时意味着担保的单一和贴现的风险。但是随着企业信用的逐渐累积和重要以及对资产的价值更重于其流动而非保值,人的担保将更为确定而物的担保更在于以有限的资产盘活更多的资金而非仅限于其自身的价值时,两种担保方式将逐渐趋同。因此事实上对人保和物保何种方式更优的问题时,离不开具体的市场背景。在一个成熟、透明和信用量化的市场里,人保较之物保交易成本更低。但在信用普遍不高,企业性质趋同和系统风险很大的市场里,物保更为稳妥。这是对开头问题的一个回答,也是对我国银行实践中更乐于接受物保现象的一个解释。
2021-03-02 · 百度认证:工保科技(浙江)官方账号
《工程保函示范文本》本月起执行!住建部全面修订工程担保合同-工保网
落实2019年7月六部门《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》的“修订保函示范文本”要求,近日住建部区分独立保函与非独立保函,发布了投标保函、预付款保函、支付保函、履约保函共8个示范文本。
示范文本为住建部推荐使用的非强制性使用文本,其对保证担保的范围、金额、方式、期间等作出规定,并对保证担保责任的承担与解除、代偿等作出安排,将在维护工程担保市场秩序、完善工程担保市场监管等方面发挥积极作用。
1、保证担保的范围与金额
工程保函是保证人基于债务人的请求,同意就债务人履行与担保权人签订的合同项下的义务,向担保权人提供的保证担保。故示范文本明确:保证担保的范围即债务人未按照约定履行义务,应当向担保权人承担的违约责任和赔偿因此造成的损失、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用;保证担保金额由债务人与保证人根据不同建设项目的特点及具体情况,通过双方的谈判、协商确定,并在保函中载明上限。
在投标保函下,投保人(债务人)需履行招投标文件项下的义务,包括在开标后和投标有效期满前不撤销投标、收到中标通知后及时签订合同、签订合同后提交履约担保等;在履约担保下,承包人(债务人)需按照主合同(独立保函称之为基础合同)的约定履行义务;在预付款保函下,承包人(债务人)需按照合同约定正确和合理地为合同目的使用预付款,不将预付款挪作他用;在支付保函下,发包人(债务人)需履行主合同约定的除工程质量保修金以外的工程款付款义务。
首先需要注意的是,非独立保函和独立保函对当事人有不同的称谓:非独立保函的保证人对应着独立保函的开立人,非独立保函的债务人即独立保函的申请人,非独立保函的担保权人则指代独立保函的受益人。
其次需要明确的是,示范文本未对独立保函的免责情形作出规定,却统一了非独立保函的免责条款:因担保权人原因或不可抗力造成债务人未履行义务的,保证人不承担保证担保责任;依照法律规定或担保权人与债务人的另行约定,免除债务人部分或全部义务的,保证人亦免除其相应的保证担保责任。
2、保证担保的方式与期间
示范文本明确非独立保函的保证方式皆为连带责任保证,即要求保证人与债务人对债务承担连带责任:担保权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,保证人没有先诉抗辩权。因此,非独立保函的保证人不能以先请求债务人履行债务为由而拒绝履行保证义务;只要债务人不履行义务,哪怕债务人具有履行能力,担保权人都可以要求保证人承担保证责任。
对于独立保函,示范文本则强调其为见索即付独立保函,因此有别于《担保法》规定的一般保证、连带责任保证两种方式,独立保函的开立人只要收到受益人发来的书面付款通知便需承担保证责任。
无论独立保函还是非独立保函,都自保证人/开立人方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效;保证期间(非独立保函的保证期间对应着独立保函的有效期)即自保函出具之日起至债务人的义务履行期(投标保函中,投标有效期延长的,保证期间相应顺延)届满后数日,具体期限和截止日期皆由债务人与保证人协商确定,并在保函中载明。
3、保证责任的承担与解除
与连带责任保证相对应,在非独立保函中,示范文本要求预付款保函、支付保函的保证人在收到担保权人发来的书面索赔通知并核定后,代债务人履行支付义务,并赔偿因此给担保权人造成的损失,以及利息和律师费、诉讼费用等实现债权的费用;投标保函的保证人既需代投标人缴纳投标保证金,又需赔偿损失;而在履约保函中,保证人则需按照担保权人要求,援助原承包人、委托新承保人或亲自履行合同义务,亦或承担赔偿责任。
相应的,示范文本明确:在保证期满(独立保函中则指保函到期)、保证人支付金额达到最高担保金额以及依法应解除保证担保责任的情形下,保证担保责任解除;无论担保权人是否按照约定将保证担保原件退回,保证人在保函项下的义务和责任自动消灭。
而对于不可撤销、不可转让的见索即付独立保函而言,保函项下的基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除,不影响保函的独立有效。因此在独立保函中,示范文本要求保函开立人在收到受益人发来的书面付款通知后无条件支付,支付期限由申请人与开立人协商确定,并在保函中载明。
值得注意的是,无论独立保函还是非独立保函,示范文本都强调“本保证担保项下的权利不得转让,不得设定担保”,并明确“贵方未经我方书面同意转让本保证担保或其项下任何权利,对我方不发生法律效力”,这旨在禁止转让、抵押、质押或以其它任何方式处置保函项下的权益,充分保障保证人追偿权的实现。
不难发现,修订后的工程保函示范文本更加贴合当前建筑市场的需要,有助于解决当前工程担保业存在的突出问题;且有助于明确各方权责,为工程担保的健康发展带上“紧箍咒”。这与2019年9月中国保险行业协会发布的四项建设工程领域保证保险行业示范条款相承接,将有力推进工程建设领域担保制度建设,促进建筑市场健康发展。
担保的方式一般有合同担保和反担保;合同的担保方式一般有保证、抵押、质押、留置和定金。