Question

退休职工返聘不受《劳动合同法》保护该怎么办?

Answer 1

　　退休职工返聘不属于劳动关系，不受劳动法保护，属于劳务关系，受民法调整，只能通过民事诉讼维权。
　　（一）单位聘用退休人员的基本法律意见劳动关系
　　一、基本意见
　　1.退休人员已依法退出劳动领域并享受社会保险待遇，不具备劳动法律法规所规定的劳动
　　者主体资格，退休人员被用人单位聘用后，双方建立的关系不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的范畴，双方所发生的争议不适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定；
　　2.用人单位聘用退休人员应及时签订聘用协议，而不签订劳动合同；
　　3.聘用协议的具体内容可由用人单位与退休人员协商确定，但聘用协议中应当明确约定聘
　　用期内返聘人员的工作内容、报酬、劳保待遇等；
　　4.用人单位不承担为返聘人员缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育保险和住房公积金的义
　　务；
　　5.用人单位支付返聘人员的劳动报酬可不受最低工资限制；
　　6.用人单位在解除聘用协议时可不依据劳动法律法规的规定支付经济补偿金；
　　7.返聘人员在工作过程中发生伤亡事故的，由用人单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善
　　处理；
　　8.应尽量减少聘用退休人员，确需聘用退休人员的，应充分了解返聘人员身体健康状况，
　　并尽量安排返聘人员在非危险性岗位工作，且聘用期限一般不宜过长，用人单位可采取为返聘人员购买意外伤害保险等方式以避免可能出现的风险，聘用协议签订以1~2年为宜，尽量不要签订3年或3年以上；原因是现在社会复杂，安全及健康问题是公司面对的风险加大的因素，一旦出现问题容易把公司牵涉其中，纠缠不清。
　　（二）相关参考依据
　　1.《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》（劳办发[1997]88号）；
　　2.《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）；
　　3.《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治
　　部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发[2005]9号文件）
　　我国法律规定，劳动者的法定退休年龄为男性年满60周岁、女工人年满50岁、女干部年满55岁。超过该退休年龄的人员应该脱离就业大军并开始享受养老保险福利。然而在现
　　实生活中，许多超龄劳动者却选择了退休反聘，继续留在劳动力市场。
　　退休返聘，指劳动者到达退休年龄后，继续在原单位工作，或正式办理退休手续后，应聘到其他用人单位，
　　从事有薪劳动的行为。退休反聘的法律关系如何认定。
　　在我国，目前退休反聘的劳动者，大致可分为以下三种情形：
　　1.按照国家规定已经办理退休手续后又被其他单位聘用的；
　　2.用人单位未为其缴纳基本养老保险费，达到法定退休年龄以后，仍在该单位继续工作的；
　　3.达到法定退休年龄后，初次到用人单位提供劳动的。
　　2010年9月13日公布的自2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：‚用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
　　针对第一种情形，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干
　　问题的解释（三）》第七条规定，按照劳务关系处理，现已没有异议。针对第二种情形，笔
　　者认为，此时劳动者与用人单位之间应当属于劳动关系，受劳动法调整。现行养老保险政策下，劳动者退休后如果继续劳动，事实上可以同时获得退休金和工资收入；相反，到了退休年龄不退休而继续工作，不仅不能领取养老金，还需要继续缴纳养老保险费用，因此可以看出，现行的养老保险政策对参保者具有鼓励提前退休并参与劳动的效应。
　　从法律规定上来看，《劳动合同法》第四十四条规定‚劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。‛从文义上看，仅仅是劳动者达到法定退休年龄，还不能产生当然的劳动合同终止效果，还必须办理完退休手续，劳动合同才能即行终止。而在现行养老保险制度下，基本养老保险待遇的给付必须以养老保险费的缴纳为前提，劳动者能否享受基本养老保险待遇不光要达到法定退休年龄，还必须累计缴费满15年，但实践中有不少用人单位并没有为劳动者及时足额缴纳养老保险费，劳动者达到法定退休年龄后还不一定能享受基本养老保险待遇，这时候劳动合同没有终止。只要未给劳动者办理退休手续，劳动者仍在该单位工作的，彼此之间就依然存在劳动关系。所以，笔者认为劳动者是否符合劳动关系的合法主体资格，是否适用《劳动法》和《劳动合同法》，应当以是否享受基本养老保险待遇来判定，而不能按实际年龄。对于第三种情形，已达法定退休年龄的人，因为之前没有参加工作，无法享受养老保险待遇。但这类人员仍具有劳动行为能力，所以仍应当与用人单位签订合同，通过合同来约定双方之间的权利义务，包括工作内容、报酬、医疗待遇等。但这种合同应当视为只是以获得一定劳务报酬为目的的劳务合同或雇佣合同，受民事法律调整。