Question

街拍侵犯肖像权吗

Answer 1

街拍如果未经肖像权人同意，以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像，算侵犯肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。一·纪实摄影作品拍摄中的肖像权问题

（一）肖像制作专有权问题

肖像权是公民对以在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。其主要内容表现为制作专用权、使用专用权、利益维护权等几个方面。其中制作专用权是指：公民对自己的个人形象的再现权，即公民对自己的个人形象享有通过造型艺术或其他形式再现的权利。我国法律对该项权利的解释包括积极权利和消极权利两方面：（1）肖像权人可以根据自己的需要或他人、社会的需要，自己有权决定自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉；（2）肖像权人有权禁止他人未经自己的同意或授权，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，构成侵权行为。

依照该法，纪实摄影的拍摄行为将自始缺乏正当性——因为在不征得被拍摄人同意的情况下抓拍，该行为效力待定；如事后遭到反对或得不到追认，就属侵权。如此说来纪实摄影与偷拍隐私性质相当。可见该项立法在衡平自由创作权与肖像权的博弈过程中，优先保护肖像权人利益的倾向显而易见。但这一绝对的优先在此处应用得是否合适，则有待商榷。

首先，从理论上看，此二者均为人格权，因此肖像权一定高于自由创作权之说在法理上不能被认同。公民的人格权在法律面前受到同等保护，只不过相对而言肖像权问题涉案较多、较为敏感，但对其的保护并不一定要以牺牲自由创作权为代价。美国在立法上同样存在着“隐私权”和“言论自由权”的冲突，其平行保护之方法值得我们借鉴。

其次，从立法体系上看，这一规定导致了法律规范内部的矛盾——依照本规定，肖像权人有权禁止他人未经自己的同意或授权，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，构成侵权行为——那么在纪实摄影侵权案件审理的过程中，原告主张对方非法使用其肖像而构成侵权之理由根本无必要，只需主张对方在拍摄时没有经过自己同意即可。这有悖于根据使用目的判定是否侵权的肖像权保护之立法目的，也给司法实践造成举证困难等多方面问题。

最后，从实践中看，这一规定不免有些荒谬——如旅游时在公共场合随意拍摄一不留神就会遭遇侵权之诉，那恐怕将人人自危了。

针对此一问题，有人提出“模特认知说”——即如没有订立书面合同或合同没有明确约定肖像权与著作权的协调问题，但模特认识到或应当认识到肖像作品创作人将发表、展览、复制、发行肖像作品，而没有提出反对意见的，应推定肖像权人同意著作权人行使对肖像作品的著作权，但裸体肖像作品以及将肖像作品用于纯商业性目的的情况除外。该种观点还指出：之所以做此推定，是考虑到艺术的发展与肖像权人利益之间的协调。一件艺术作品要体现其价值必须公之于众，使广大人民能够拥有欣赏的机会。从而获得精神追求上的满足。如果作者将作品匿子陋室之中孤芳自赏，则作品的社会价值无从实现，我们的艺术生活也将变得十分单调枯燥。因此，为了防止肖像权人利用肖像权来限制艺术作品的传播，阻碍人类艺术的发展，必须做出这一推定。

然而对于纪实摄影，这一推定显然是笼统的而不奏效的。因为在被拍摄者处于不知情的情况下，“认识到或应当认识到肖像作品创作人将发表、展览、复制、发行肖像作品”基本不可能。况且拍摄者在拍摄时往往不能预知作品将来是否会用于发表、展览、复制、发行。但纪实摄影确是人类艺术瑰宝之一，倘若基于上述传播艺术的目的，该种论说明显收效甚微。因此笔者认为，肖像制作专有权之规定并无太大实际意义。保护公民肖像权有更优的方法，关键在于确定“不当使用”范畴，则能使法律体系更完整，司法操作更便利。该论点将在下文中展开讨论。

（二） 隐私权问题

纪实摄影的拍摄过程，所引发的不少肖像权纠纷实为隐私权。

隐私权是指私人生活安宁不受他人非法干扰、私人信息保密、不受他人非法搜集、刺探和公开等。我国有关立法对隐私权的独立地位未予确认，司法实践中通常将侵害隐私的行为作为侵害名誉权处理。现今我国仍未有界定是否侵害隐私权的具体标准，但凡只要是未经公开的，自然人不愿意公开、披露的信息都属于隐私权的内容——这就形成了很大的法律灰色空间，造成个案审理的不确定性。

按照我国法律中有关肖像制作专有权的规定，即便在公共场合，无论以何种方式进行拍摄，只要被拍摄者反对，该拍摄行为均属于侵权。这一规定显然属于“保护过甚”：从法理的角度来看，一个人直接暴露在公共场合的部分不算隐私。人们在公共空间里被拍照，实质上同“被人看在眼睛里”没有什么区别，因此，如果用摄像机、照相机、手机等拍摄他人照片，但没有加以传播，该拍摄行为就如同注视他人的行为一样，没有侵犯对方的肖像权。再者，私人信息通过合法途径被采集并不等于被公开扩散，在无法举证的情况下权利人不能主张隐私权遭到侵害。因此，在公共场合拍摄实质上不能直接构成侵犯隐私权的行为。是否真正侵犯了隐私权——这涉及到拍摄地点和拍摄方式的问题。