Question

律师担任仲裁员还能代理案件吗

Answer 1

建工仲裁法研(“Construction Arbitration Law Seminar”)致力于集合中国建设工程领域优秀的仲裁员、律师、法务、造价师等从业者,构建不同视角下的专业沟通机制,研讨建设工程仲裁的前沿问题,创造契合建设工程仲裁特点的争议解决方案。
      关于律师是否可以在其任职仲裁员的仲裁机构代理案件,一直存有争议,该争议起于2010年6月1日起施行的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条规定:“有下列情形之一的,属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师‘在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的’违法行为:(五)曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师,以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。”
      该规定一经出台,即引起了巨大的争议,一直到2016年11月1日施行的《律师执业管理办法》出台之后,主流观点才逐渐趋于一致。该办法第二十八条第三款规定:“律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件的代理人。曾经或者仍在担任仲裁员的律师,不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。”
01 裁判现状
      笔者对于《律师执业管理办法》施行之后的相关判例进行了检索,发现约90%左右的案例对于当事人援引《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条之规定主张仲裁程序违法不予支持。当事人以该规定申请撤销裁决或申请不予执行的,法院不予支持的理由大致包括:
1、《律师执业管理办法》颁布在后,《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条与之抵触。
      如重庆市第一中级人民法院(2021)渝01民特237号民事裁定书认为:“《律师和律师事务所违法行为处罚办法》和《律师执业管理办法》对律师在担任仲裁员期间代理仲裁案件均进行了规定,但内容并不一致,基于二者位阶相同且后者颁布时间在后,故后者具有优先适用的效力。根据《律师执业管理办法》的规定,仅禁止律师在担任仲裁员期间承办与其本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。即仍在担任仲裁员的律师,如果不违反《律师执业管理办法》第二十八条第三款的规定、仲裁机构的仲裁规则等关于利益冲突的规定,可以代理现任职的仲裁机构的案件。”
2、违反《律师和律师事务所违法行为处罚办法》不属于《仲裁法》规定的可撤销情形。
      如湖南省张家界市中级人民法院(2021)湘08民特26号民事裁定书认为:“《中华人民共和国律师法》和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》是对律师执业行为进行规范的法律和部门规章,前述规定不属于强制性效力性规范,鑫业公司的代理人王真平在张家界仲裁委员会审理的仲裁案件中作为一方当事人的代理律师,虽然违反了前述规定,但属于相关行政机关是否应给予行政处罚的问题,该行为并不构成《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的应予撤销仲裁裁决的情形。”
3、《仲裁法》和仲裁规则中没有相应的禁止性规定。
      如安徽省淮南市中级人民法院(2020)皖04民特8号民事裁定书认为:“瑞通公司的委托诉讼代理人翟广山系淮南仲裁委的仲裁员。但淮南规划局并未举证证明《中华人民共和国仲裁法》或者淮南仲裁委的仲裁规则中有关于禁止仲裁委员会的仲裁员在仲裁委员会仲裁的案件中担任代理人规定。”
4、该规定约束的是代理人而非仲裁机构或仲裁员。
      如广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民特190号民事裁定书认为:“关于安华美博公司的代理人是否应回避而未回避,导致仲裁程序违法的问题。《仲裁法司法解释》第二十条规定,《仲裁法》第五十八条规定的‘违反法定程序’,是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。本案中,何雨军主张安华美博公司的委托代理人系广仲的仲裁员,应当回避,但该主张回避的对象并非系参与审理本案的仲裁员,而仅作为代理人参与仲裁,不属于《仲裁规则》和《仲裁法》中规定的应当回避的情形。”
5、当事人在仲裁案件审理过程中未申请回避。
      如浙江省温州市中级人民法院(2019)浙03民特137号民事裁定书认为:“本案中,林_房开公司援引《中华人民共和国仲裁法》第三十四条第(三)项,以东风建筑公司仲裁案件代理人严凌振律师系温州仲裁委仲裁员为由主张涉案仲裁裁决程序违法。然上述法条系有关仲裁员回避情形的规定,林_房开公司在仲裁案件审理中明确表示对仲裁庭组成人员及仲裁规则无异议,现无证据证明涉案仲裁庭成员与严凌振律师存在可能影响案件公正裁决的利害关系或其他应当予以回避的情形,故林_房开公司主张涉案仲裁裁决程序违法,依据不足,本院不予支持。”
      虽然绝大多数2016年之后的判例均对于以《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条为由提出异议不予支持,但笔者仍然检索到了少数以此为由撤销裁决或不予执行的判例,如山东省潍坊市中级人民法院(2020)鲁07民特83号民事裁定书认为:“针对该仍在担任仲裁员且以代理人身份承办本人现任职的仲裁机构办理案件的情形,《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条将其定性为‘属于在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的违法行为’。据此,王玉新的代理行为会因其与仲裁机构、仲裁员之间的特殊关系,可能影响双方当事人的利益,可能影响仲裁员的公正仲裁,仲裁庭应要求刘之明更换代理人。在未予更换的情况下,仲裁员与王玉新之间的特殊关系可能影响公正裁决,仲裁员应回避而未回避,仲裁庭的组成违法。”江西省九江市中级人民法院(2019)赣04执异46号执行裁定书认为:“本案中,虽然仲裁庭的组成人员系按九江仲裁委仲裁规则由双方当事人选定,京亚公司亦未申请仲裁员回避。但是,闽赣公司的委托代理人王辉明律师与本案仲裁庭的组成人员同是九江仲裁委员会的仲裁员,且王辉明系九江仲裁委房地产建设工程PPP仲裁院的常务副院长,双方存在可能影响公正仲裁的其他关系,违反了我国仲裁法和律师法等相关规定。故九江仲裁委员会对本案纠纷仲裁时程序违法。”安徽省亳州市中级人民法院(2017)皖16民特59号民事裁定书认为:“本案中,仲裁申请人万佛公司的委托诉讼代理人李朝平与组成仲裁庭的三位仲裁员同为亳州市仲裁委员会仲裁员。律师既是仲裁代理人,同时又是该仲裁机构的仲裁员,此种矛盾的双重身份可能影响案件的公正裁决,致使当事人对仲裁裁决的公正性、权威性产生合理怀疑。......故李朝平与三位仲裁员之间存在可能影响公正仲裁的关系,仲裁庭的仲裁员未自行回避,违反了《中华人民共和国仲裁法》第三十四条第一款第三项的规定”海南省海口市中级人民法院(2017)琼01民特7号民事裁定书认为:“吴波作为海南仲裁委现任仲裁员,其为本案仲裁申请人李小清担任代理人的行为,已经构成了法定的仲裁员回避事由,属于《中华人民共和国律师法》规定的违法行为。且《仲裁规则》第二十一条(仲裁员信息披露)第一款第二项规定:‘仲裁员知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生怀疑的情形,应当书面披露。’仲裁庭在明知吴波系海南仲裁委仲裁员的情况下,未依法依规向黄小波、郭莉、裕祺公司披露该重要信息,引发当事人对裁决独立性、公正性的怀疑,属于程序违法。”江西省南昌市中级人民法院(2016)赣01民特62号民事裁定书认为:“本案中,仲裁申请人鼎昌公司的委托代理人曾卫平与组成仲裁庭的三位仲裁员同为南昌仲裁委员会仲裁员。曾卫平律师既是仲裁代理人,同时又是该仲裁机构的仲裁员,此种矛盾的双重身份可能影响案件的公正裁决,致使当事人对仲裁裁决的公正性、权威性产生合理怀疑。......因此,南昌仲裁委员会(2016)洪仲裁字第31号仲裁案件的仲裁过程中,存在程序违法的事由,依法应予撤销该仲裁裁决。”
02 律师可以在其任职仲裁员的仲裁机构代理案件
1、仲裁机构地区发展的不平衡决定了多数地区不宜限制律师在其任职的仲裁机构代理案件。
      反对律师在其任职仲裁员的仲裁机构代理案件的理由,主要是出于公正性的考虑,对此笔者认为,该考虑的出发点不能说错误,但从我国仲裁机构发展的情况来看,该看法不具有普遍适用的价值,且在具体操作过程中存在难以排除的障碍。
      我国基于经济发展高度不平衡的现状,各地法律行业发展和仲裁机构的发展也呈现对应的高度不平衡状态,只占全国仲裁机构数量15%左右的省会城市及直辖市的仲裁机构,其案件标的占了全国仲裁机构标的的60%以上。在北京、上海、广州、深圳等城市,每万人拥有律师数量均超过10人,而以司法部2022年律师达到62万人的目标,全国平均每万人拥有律师仅有4.2人。因此,不论是律师数量,还是仲裁机构发展状态,省会城市及直辖市与三四线城市的差距是巨大的。比如在北京,律师数量已经突破三万人,自然,在其中挑选仲裁员的余地会很大,在北京任职仲裁员的律师,即便不代理仲裁机构的案件,也有极其广阔的市场。而在三四城市,律师人数可能只有北京的百分之一,而其中能够成为优秀的仲裁员的,可能仅仅三四十人,如果在这种背景下,要求律师如果任职仲裁员则不能再代理案件,其后果必然是当地优秀的律师为了其代理的案件,而选择拒绝任职仲裁员,而缺乏高水平的仲裁员,将必然导致仲裁事业发展受限,如此则造成恶性循环。因此,基于我国法律行业地域发展高度不平衡的现状,各地的政策显然不宜一刀切。
2、限制律师在其任职的仲裁机构代理案件存在技术障碍。
      此外,要求任职仲裁员的律师不得代理案件,还存在一个技术上无法克服的障碍。不管是《仲裁法》还是《律师法》,对于律师在仲裁机构出庭都没有特别规定关于其是否是该机构仲裁员这一限制,《仲裁法》有关回避的规定,都是针对仲裁员的,而非针对律师,也就是说,仲裁委根本不可能拒绝一个符合法律规定的代理律师出庭,仲裁委可以做的只有权要求自己的仲裁员回避,或者根据其仲裁规则取消代理人的仲裁员资格。如果认为代理人是该机构的仲裁员就会违反法定程序的话,其必然的结论就是,在取消该代理人的仲裁员资格前,该机构没有任何一个仲裁员可以审理该案件,但此时又不能否定仲裁条款的有效性,一个有管辖权的仲裁机构却无法审理,这个结论显然是荒谬的。更何况,《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条规定不仅仅是现任仲裁员,还包括“曾经担任仲裁员”的情形,即便仲裁委当场对出庭的代理人取消其仲裁员资格,也无法回避这一规定。
3、关于限制性规定的历史分析。
      因此,笔者认为,一味地以公正性为名,拒绝现任或曾任仲裁员的律师代理该仲裁机构的案件,既无必要,也存在无法解决的技术障碍。支持律师可以在其任职仲裁员的仲裁机构代理案件的理由,在前文判例中已经一一列举,笔者不再赘述。我们需要了解的是,为何在2010年的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》中做出此规定,而在2016年的《律师执业管理办法》中又更改了此规定。笔者从个人一些片面的了解,提出一些分析和推测。
      《律师和律师事务所违法行为处罚办法》和《律师执业管理办法》的发布单位均是司法部,而众所周知,仲裁机构的上级管理机构在当时一直是国务院法制办,直到2018年的《国务院机构改革方案》才提出将法制办并入司法部。因此,司法部在出台《律师和律师事务所违法行为处罚办法》时,并不是仲裁机构的上级管理机构。2010年《律师和律师事务所违法行为处罚办法》出台之后,各地仲裁机构纷纷向各地的省市两级法制办反映第七条存在的问题,在2010年笔者亲历的一次全国性会议上,与会部分仲裁机构负责人向时任国务院法制办的个别领导非正式的提出了该问题,当时在会议上所做出的非正式答复是,司法部在出台《律师和律师事务所违法行为处罚办法》之时,并没有广泛征求全国仲裁机构和国务院法制办的意见,国务院法制办作为仲裁机构的上级管理单位,对该规定的理解是限缩性的,即曾审理某一案件的仲裁员,不得再以代理人身份承办该案件。其后,国务院法制办也向司法部反馈了全国多数仲裁机构的意见,故在2016年新出台的《律师执业管理办法》,其第二十八条的规定与国务院法制办的上述解释类似,将律师仲裁员代理的限制限缩为具体的案件,而不再是一刀切的不能代理该机构的案件。
03 小结
      综上,笔者认为,要求仲裁员不得在所任职的仲裁机构代理案件,其出发点固然是为了仲裁的公正性,但基于我国仲裁发展的现状,不宜做出如此规定,且现阶段作出如此规定反而会影响各地仲裁机构的发展。司法部在2016年出台《律师执业管理办法》时,应当也是听取了全国多数仲裁机构的意见,及时对以往的规定作出了修正。因此,根据新的规定,律师可以在其任职仲裁员的仲裁机构代理案件。