Question

知识产权与有形财产的区别

Answer 1

知识产权本质上是一种无形财产权，本文通过对知识产权与有形财产权之比较，论述了知识产权的四方面特征，即：客体的无形性、相对垄断性、法律效力在时空上的有限性及权利保护范围的不确定性。

知识产权，是人们对科学技术和文化领域的智力成果以及经营标识和工商业业绩所享有的法定权利。知识产权本质上是一种无形财产权。关于其特征，学者们有诸多论述，有的学者认为知识产权的唯一特性是客体的无形性；有的学者将知识产权的特征概括为专有性、地域性、时间性和客体的非物质性；还有的学者认为知识产权的特征是权利的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性。笔者认为知识产权的特征是在与有形财产所有权相比较中凸显出来的，本文拟从这两种权利的比较入手，将知识产权的特征概括为以下四个方面。

一、客体的无形性

客体的无形性是知识产权的最本质特征，是知识产权与有形财产权的根本区别所在，下述知识产权的特征――相对垄断性、法律效力在时空上的有限性和权利保护范围的不确定性，从某种程度上说皆根源于此。知识产权的客体是知识产品，它通常是创造性智力劳动的产物，其本质是一种信息。这种信息处于“专有领域”，它能够使专有权人获得某种合法的市场垄断权，并凭借这种权利获取经济利益和阻止他人与自己展开竞争。当代西方学者将财产分为动产、不动产与知识财产。他们认为智力劳动的创造物之所以称为“知识”财产，在于该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制，知识财产并不包含在上述复制中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。有学者甚至提出“把知识产权看作信息权可能会更好，随着社会的发展，主张权利分为三类正日渐必要：物权、债权和信息权”。

缘何认为知识产品的本质是一种信息？从知识产权的各类客体来具体分析。专利权的客体是发明创造，这些发明创造无论是作为一种“新的技术方案”还是“新设计”，向公众传达的都是一种信息，社会公众可依据这些信息来实施专利。著作权的客体是作品，作者意欲通过作品向人们表达自己的某种思想和情感。日本著作权法将作品定义为“文学、科学、艺术或音乐领域内，思想或情感创造性表达的产物”；我国《著作权法实施条例》给“作品”下的定义是“文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。可见，作品的实质依然是信息。商标作为商标权的客体，是商品或服务来源的标志，它向社会公众传递诸如商品的制造者、产地、商品或服务的质量等方面的信息，消费者往往凭借商标做出适合于自己的选择，生产者则依靠商标将自己与竞争对手的产品或服务区分开来。数据库，尤其是电子数据库则更可说是信息的集大成者，美国1999年10月的H.R.354法案将数据库定义为“信息集合体”，即“被收集和组织起来，从分散变为集中在某个供人们访问的处所或来源的信息，上述信息包括事实、数据、版权作品或任何其他能被系统地收集和组织的无形材料”。至于商业秘密就更可以说是一种信息，我国《反不正当竞争法》第10条第3款明确将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

作为知识产品本质的信息，其根本特征是无形性，“它并不是以诸如土地、空气、野生动物的形式存在……这种财产，从最严格的意义上说，是一种创造”，这区别于传统意义上的物权客体有体物。日本学者纹谷畅男将知识产权的客体定义为“无形的发明、创造、思想的表达或顾客吸引力这类非有体物以及智力活动成果”。正是由于这种无形性，使知识产权与有形财产权二者在客体上存在显著区别：

其一，有形财产权的客体与载体是相统一的，而知识产权的客体与其载体是相分离的，知识产品必须通过一定的、有形的物质载体才能得以体现，且这种物质载体的形式并不是唯一的。例如，可以将一部作品固定在胶片上以电影形式放映，也可将其写入书本中以文字形式出版。“从传统的文字、音乐、照片、广播、电影等著作物的商业交易中，可以发现其交易的对象并非著作物本身……著作物虽然在形式上以书籍、唱盘、胶片等有体物为化身进行交易，实际上是从价值的观点来看处于主体地位的著作物内涵的交易，在法律上利用了处于从属地位的有体物的交易形态。”那么，知识产权的客体与其有形载体之间的关系到底是怎样的呢？有学者引入了“抽象物”这一概念来描述知识产权的客体：“抽象物是构成有形物的同一性所必需的核心结构，这种核心结构成为观察者们在两个特定的有形物之间进行同一性判断的基础；法律人士们利用这种核心结构来决定完全不可比较的有形物之间是否相同或相似，亦或彼此类似。”

其二，知识产权的客体所赖以依附的有形载体可以被复制和仿造，知识产权人只对若干有形载体中所反映出的同一信息享有专有权；然而对于有形财产权的客体而言，即使出现了完全一样的两个有形物体，该两物之上存在的亦是两个独立的物权。

其三，在一定时空条件下，同一知识产品可以被若干多个主体同时使用，且这种使用不会像有体物那样发生有形损耗，也不会由于实物形态消费而导致其本身的灭失，“信息对某个人的供给并不会减少另一个人可获得的信息供给量，用经济学术语来说，信息在消费量方面具有非竞争性的特征”。知识产品的存在仅会因期间产生私有财产与公共财产之别。

二、相对垄断性

知识产权是一种垄断权，与有形财产权人对客观物的自然占有不同，知识产权人对知识产品的占有是一种人为的法定垄断权。

（一）知识产权垄断性的经济学分析

在知识产品上界定产权源于经济学家关于公共物品与私人物品的理论。经济学家依据物品的消费和使用状态即物品是否具有排他性，将物品分为私人物品、公共物品与俱乐部物品（该类物品不属本文探讨的范畴）。私人物品是指在消费或使用上具有个人排他性的物品，它在特定时空条件下只能由某一特定主体使用；公共物品是指在消费或使用上不具有个人排他性的物品，也就是说一个人对公共物品的消费并不减少或排斥他人对该公共物品的消费，公共物品的自然属性或技术属性意味着要排他的费用是高昂的。知识产品的无形性、易逝性特征和使用上的非竞争性，决定了它属于公共物品，具有共享性。

私人物品的产权为私人所有，公共物品的产权为公共所有，原本作为公共物品的一部分知识信息因何成为了私人产权的客体呢？首先，“信息一旦被用某种方法加以界定（指用电子或非电子手段对信息进行加工，使其成为能够被感知的信息的存在），情况就不一样了。比如趣闻被收集起来编辑成书籍，不受限制的信息便作为著作物获得了财产价值；如果是企业的客户名册或者是研究开发的数据信息，作为营业秘密，则不仅具有实际价值，而且具有法律价值”。知识信息的有用性和稀缺性使其成为一种财产被承认并受到法律保护，从而进一步成为知识产权法中可通过契约进行交易的对象。

其次，在知识产品上界定产权更重要的是源于其公共性所带来的严重的外部效应和“搭便车”行为（即不支付任何成本而从他人或社会获得利益的行为）。就精神领域而言，知识产品一旦公开，信息生产者就很难对付不付费的“揩油者”，后者对信息生产者提供的产品享受利益但不向其支付费用，结果信息生产者不能通过市场交易得到足够的收益，以补偿他们投入的成本。在这种情况下，生产者的私人收益得不到保障，从而导致知识存量的发展和知识产品绝对数量的增长动力不足。政府采取了通过知识产权制度将知识产品界定为私有的形式，使得生产者得以控制信息的外溢效应并得到成本补偿，刺激私人生产知识产品的积极性。由此可看出，知识产权制度产生的条件是：知识产品所有人将自己的作品、发明创造等公之于众，使公众得到其中的专门知识，而公众则承认作者、发明创造者在一定时期内有独占使用、制造其知识产品的专有权利。知识产品是公开的（公共产品属性），而知识产权是垄断的（私人产权属性）。

（二）与有形财产权相比，知识产权的垄断性是相对的

第一，知识产权与有形财产所有权在权利人对其客体的“占有”和“使用”方式上存在很大差别。有形财产所有权的客体为有形物，具有客观实在性，因而可以为所有人实际占有、控制和支配，且某一主体的使用必然排斥另一主体的使用。而知识产权的客体与载体是相分离的，权利人是对作为无形财产的知识产品享有权利，但这类无形财产却极易逃出权利人的控制同时为不特定的多数人占有――在这里，“占有”表现为对知识产品的知悉和了解。在英美法系中，知识产权被认为是一种诉讼上的权利，即在诉讼中可以赢得占有而实际并未占有的权利，“通常诉讼上的财产（choseinaction）被认为是不可以实际占有的动产，而是要通过诉讼来重新获得……可实际占有的财产（choseinpossession）是指有形物体，而诉讼上的财产则与无形财产相联系，这种无形财产不可能通过实质占有来主张权利”。正是由于这种占有方式的特殊性和知识产品所具有的信息本质，决定了知识产权的权利人亦可同时许可多人以多种方式非独占地使用其知识产品。

第二，知识产权与有形财产所有权在权利的“行使”上存在区别。知识产权的各项权能与有形载体是可以分离的，权利的许可和转让可以不依托于载体。例如，当某人收到他人的信件时，信件作为有形物归收信人所有，然而存在于信件上的著作权（如发表权、复制权等）仍归写信人专有。相应地，知识产权人向他人许可或转让权力时也无需提供具体的有形载体。而由于有形财产权的行使必须实际占有标的物，因而权利人许可他人使用其财产（如出租、出借）时，必须将该有形物一同转交被许可人，否则被许可人得到的只是“空”权，无法行使。

三、法律效力在时空上的有限性

（一）法律效力在时间上的有限性

有形财产权以有形物的存在为前提，有形物一旦发生灭失，所有人的权利也就随之消亡。而知识信息，具有非损耗性的特征，且任何知识信息都不可能在完全隔断历史联系的情况下产生，因而具有“永续性”的特点。然而为了鼓励知识产品的广泛传播与流通，从而促进科技、经济发展和社会全面进步，法律硬性规定了知识产权的存续期限，知识产权只在这一法定期限内有效，期限届满，权利归于消灭。
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从经济学上看，规定法律效力时间上的有限性是针对这样一个“悖论”：“通过给予思想的生产者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新的思想，然而垄断者对产品索取高价将阻止该产品的使用。简而言之，这一问题的困惑在于，没有合法的垄断权就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”解决这一两难困境的法律途径就是要在保护知识产权的基础上对这一垄断权实行必要的限制。规定知识产权的期限就使得知识产权在法定时间内受到保护，而在规定的期限外则解除保护使这些资源为社会共享。这样知识信息就具有了双重性，既是私人产品又是公共产品：作为私人产品必须保证私人收益与社会收益尽可能地一致，而作为公共产品，则必须让社会普遍受益，使知识信息最终成为共享资源。

著作权中除发表权以外的人身权是没有期限的。也有学者提出商标权和商业秘密权是无时间性的，对此笔者存有异议。首先来看商标权，法律之所以规定注册商标的续展制度是缘于商标的特殊性质和功能：“识别性”是商标的基本特征，商标的价值不在其本身，而在于它所标识的商品和服务，在于企业经过长期努力所建立起来的商业信誉和商品声誉。如果商标在生产者停止制造该商标所标识的商品之前就已失效，那么生产者将不得不对产品重新命名，他所辛苦建立起来的商誉和对顾客的“吸引力”也必将付之东流，这会给生产者带来极大的经济损失。然而商标是否“续展”，完全取决于商标所有人的意愿和行为，只要权利人停止续展，权利就归于消灭。从这个意义上看，商标权仍然是有期限的。其次，反不正当竞争中的商业秘密权是否也不受时间限制呢？其实对商业秘密而言，其时间性取决于秘密的自保能力，一旦权利人将秘密公开或他人依据“反向工程”破解，则商业秘密权也就“寿终正寝”了。

（二）法律效力在空间上的有限性

多数学者把这一特征概括为知识产权的“地域性”。从知识产权的起源看，原始知识产权是以封建君主授予的特权形式出现的，因而其法律效力只能局限在君主权力所及的范围内。到了现代，知识产权的这一特征仍然存在，这是由于各国经济、技术发展水平不同，历史、文化背景各异，因而为各国法律所认可的知识产品的范围和受保护程度也不尽相同，各国在对待知识产权的态度上也存在差异。例如，以美国为典型代表的发达国家提倡所有国家，无论它们的经济发展水平如何，都应实施强有力的知识产权保护措施，因为对于这些国家来说，知识产权能够促进经济增长，增加国际贸易收入，增进私人投资和技术转让，并且鼓励国民的创造性。相比之下，发展中国家则更相信知识是“人类共同的财富”，而不是某个人或某个公司的专有权利。法律效力空间上的有限性特征在《巴黎公约》第4条所规定的专利独立性原则中得到了充分体现，按照独立性原则的要求，一个成员国批准或驳回一项专利，并不决定其它成员国是否对同一发明的申请案批准专利；同样，一个成员国撤销了一项专利或宣布它无效，也并不影响其他成员国就同一发明已经批准的专利继续有效，且各国知识产权保护的实体内容和保护范围均是独立的。

随着经济全球化和科技的发展以及互联网络的迅速普及，知识产权在本国领域之外发生域外效力已经成为可能。例如美国的《商标法》是可以在美国领土之外适用的，该法授予人们对任何在商业中不当使用注册商标的人提起民事诉讼的权利。这里的“商业”被定义为任何国家可以依法进行管理的商业活动，包括国际商业活动。[16]（38）。美国还通过《1974年贸易法》第301条和特别301条款，将贸易与知识产权相连，使其行政部门能够通过采取可信的单方面贸易报复的威胁来调整完全发生在美国领土之外的行为。另外，一系列保护知识产权国际公约的签订也使得知识产权的立法日益呈现出一体化趋势。《与贸易有关的知识产权协议》被认为是世界上第一个规定了有关保护知识产权国际义务的条约，《专利合作条约》（PCT）中则明确界定了“地区专利”这一概念，即“有权授予在一个以上国家发生效力的专利的国家机关或政府间机关所授予的专利”。

在网络将地球变为一个地球村的同时，现实世界中的各国也在政治、经济、科技、法律等各个方面不断地发生融会和碰撞，除非不同国家之间的法律能够完全相互协调，否则国际冲突不可避免。因此，各国希望通过建立知识产权国际保护公约，利用其所提供的争议解决机制来解决不同法律体系之间的差异，使知识产权得到更有效的保护，这恐怕是导致知识产权地域性弱化的一个深层次原因。但应看到，知识产权法律效力的空间有限性特征仍然存在，即便是“地区专利”也只能在《专利合作条约》的缔约国范围内才有效；另外，在是否授予专利权的问题上，仍然要结合各国的国内法来加以判定，各国在程序上仍保持司法独立。同样，被人们认为代表了知识产权保护较高标准的《北美自由贸易协定》也只是一个地区性协定，不能适用于其他地区的国家。

四、权利保护范围的不确定性

对有形财产所有权而言，有形物是处于权利人的实际控制和支配之下，所有人可根据自己的自由意志对所有物行使占有、使用、收益和处分的权利，并得排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害和毁损，因而可以说，有形财产所有权的权利保护范围是确定的。相比之下，对知识产权权利保护范围的界定就要困难得多，以下分别从专利权、商标权和版权来分析这种不确定性。

首先，对发明和实用新型，各国法律都承认权利要求书是界定其权利范围的法律文件。我国专利法第56条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”；《欧洲专利公约》第69条规定：“欧洲专利和欧洲专利申请的保护范围决定于其权利要求的内容，说明书及附图可用于解释权利要求书。”然而发明人在申请专利时往往无法准确预测将来可能出现的所有侵权行为，很难将权利要求书写得滴水不漏，这就使得如何理解和解释权利要求书的含义成为了确定发明或实用新型专利权范围的关键。各国目前存在两种做法，即“中心限定”和“周边限定”。“周边限定”的方法由于要求严格按权利要求书的字面含义来解释，因而不利于对发明人权益的充分保护；而采用“中心限定”法固然有利于专利权人，但在对权利要求书作扩大解释时就会由于人为因素使权利保护范围的边界处于模糊状态。

其次，我国对商标实行注册制度，商标权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。申请人在提起商标注册申请时，必须按商品分类表准确填写该申请注册商标所要使用的商品类别和商品名称，商标局以此为依据来具体核定商标权的保护范围。然而随着高速信息公路的发展，信息新产品与服务不断涌现，致使《尼斯协定》中规定的商品和服务国际分类表已不堪使用。另外，按照我国商标法第38条第1项的规定，他人未经商标所有人许可，在核定使用的相同商品或者类似商品上使用与核准注册商标相同或者类似的商标，即构成侵权。但如何判断同种或类似商品？与核准注册商标相同或者近似的标准是什么？很显然，这又给商标权权利保护范围带来了很大的不确定性。

第三，版权理论中“只保护作品的表达形式，不延及思想（或内容）”的准则在数字化技术的冲击下难以为继。新型信息作品的形式与内容往往融为一体，难以界定。例如美国上诉法院1986年8月就Whelau公司诉Jaslow公司一案所作的判决宣称：在关系到计算机程序作品时，思想与表达的划分应以作品本身所追求的目标来确定。在其它作品中通常被认为是“形式”范畴的作品的“结构、顺序和组织”，在计算机程序作品中则是内容的有机组成部分，应同样受版权法保护。电脑信息空间的数据通常不具备传统作品所要求的特定形式，不同作品均可通过数字技术转换成二进制数码进行存储和传输。人们不禁要问：在这种由传输端（原创者）确定数据内容，而由接收端（使用者）确定作品形式的过程中，作品取得版权所要达到的独创性标准，是由形式决定还是由内容决定呢？另外，在判断作品的版权保护要件时，英美法系国家长期秉承“额头淌汗”的理念，认为只要作品系独立创作，非剽窃抄袭他人即可受版权法保护。然而如何对“淌下的汗”进行量化，“汗”淌到何种程度可以构成受法律保护的成果却是个值得争议的问题，也是个很不确定的因素。

除了以上论述的权利保护范围本身不易确定外，知识产权的客体随着科技的迅猛发展而不断扩展也给权利保护范围的确定带来了困难，正如一些学者所言，“知识产权是一项发展中的权利”。今天人类已经进入了信息大爆炸的时代，信息的更替日新月异，各种知识产品喷薄而出，例如电子货币就已经在美国、欧洲和澳大利亚获得了专利。近年来，商标开始出现在农产品上，农民开始给大米、水果和其它产品标上商标以区别和保护，另外诸如微生物、DNA重组技术、蛋白质结构甚至人类基因也已被或正在被授予专利。与此同时，知识产权的内容不断丰富和细化，相应的其侵权方式也不断“推陈出新”，这一切都使得知识产权的权利保护范围呈现出了不确定性。因而在进行知识产权保护的立法时，应与科技的发展密切相联，同时考虑到知识产权客体的特殊性，对知识产权的各项权能及时地给予界定、扩展或限制，以有利于知识产权人更好地保护自己的智力成果，同时使知识产权的立法宗旨――既保护智力成果创造者的合法权益，又促进科技、文化的广泛传播――得到贯彻实施。