Question

战国时法家思想和现代法治思想不同点

Answer 1

试论先秦法家思想与现代法治思想的异同

主要思想：

一、从法治思想的本质上来讲，中国的历史上没有出现过“法治”，中国的历史就是一部帝王将相史。韩非的法家思想更多的是一种政治构建，他所提出的“法、术、势“相结合的体系，将君主利益置于核心地位，所以从法律中获取最大利益者只能是君主；官僚贵族根据社会等级的差别亦从法律中获取不同的利益；平民——社会中最广大的阶层从法律中所得到的只是或几乎只是义务。我们不能忽视这样一个事实：在古代社会中，法制越缜密，君主的权力就越大，平民失去的利益和自由就越多。也许正是因为法家的“法治”将民众置于敌对的位置，法制才成为大多数人的桎梏，人们也才格外的反感“法治”而推崇儒家的重礼轻法思想。明末清初启蒙思想家黄宗羲曾批判专制制度的法是维护一家一姓利益、而将天下人之利尽归于君主一人的“一家之法”；黄宗羲主张建立“将天下之利归诸天下之人”的“天下之法”——这是中国思想家对法家“法治”最彻底的批判，从中我们依稀看到中国启蒙思想对法的新的认识。

而共产党直至中共十五大才提出”以法治国“，而且究其根本，没有一个国家的法治是靠党派来提出并执行的。

二、那么，今天的中国面临哪些法治困境呢？首先是司法不独立。这主要是因为政治改革未能取得突破引发的困境。其次是立法权事实上交予某一没通过国家注册的党派，这本身是违法的行为。再者，是出现有法不依、执法不严、违法看对象纠查。比如说一个妓院的老板被判处无期徒刑，而一个贪污几十亿的官员却只判二十年。这未能体现法律面前人人平等的原则。最后是司法不公正的问题。司法不公正主要来源有二：一是司法机关的经济不独立，掌握在政府的手上。本来，司法的主要目的中有一个是限制政府的权力，但现在经济掌握在政府的手上，限制的权限就会大打折扣。因此，国家应该开设专门的司法资金，用来摆脱司法部门经济受控的事实；二是缺少监督机关。缺少监督就会导致冤假错案的发生，中国的司法太缺乏监督部门的管制。

OUTLINE：

一、相同点：均提倡“以法治国”

二、不同点：一是社会背景不同。二是主体对象的不同。 三是目的不同。四是本质思想的不同，这也是最重要的方面。韩非提出了以法治为中心，法、术、势相结合的政治思想体系。法,就是统治者公布的政策、法令、制度，前期法家代表商鞅首先提出“法”治的主张。韩非子强调治国要有法治，赏罚都要以“法”为标准。法是整个社会的行为准则和规范，任何人都不能独立于法外。韩非子说：“法不阿贵，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”也就是说，在“法”面前，不存在贵族和平民之分。“术”就是国君驾御群臣的权术，由国君秘密掌握，使得大臣们摸不清国君的心理，不敢轻举妄动，背后搞鬼。“术”最先由申不害提出。但韩非子认为，申不害重术不讲法，往往造成新旧法令相互抵触、前后矛盾；商鞅重法不讲术，则难于对官吏察辨“忠”和“奸”，导致国君的大权旁落于大臣之手。所以韩非主张“法”和“术”必须结合，二者缺一不可。同时,韩非子还认为，“势”就是国君占据的地位和掌握的权力，也是统治者实行统治的必要手段之一。“势”的理论最终是由慎到提出的。韩非子吸取了这一理论，他认为，要推行法令和使用权术,必须依靠权势；没有权势，既使是尧这样的贤明君主，连三户人家也管理不了。因此,韩非子提出“抱法而处势”的主张，认为只有稳固地掌握了权势，才能有效地推行法和术。

三、主要介绍现代西方的法治思想：

　　起源于西方的法治思想是当代法治思想的起源。西方学者认为，人天生是自由的，但又需要一套法规以维持社会秩序，因此创立了法律，并建立了负责执行法律的公共机构（政府）。政府和人民在法律层面是对立的：政府的权力越大，人民的自由就越少。

一般认为，近现代西方法治理论的奠基人是十九世纪英国法学家戴雪。戴氏在他的《宪法性法律研究导言》中第一次全面系统地阐述了法治概念，他认为法治至少有三层含义：一、人人皆受法律的统治而不受任性统治；二、人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上；三、宪法为法治的体现或反映，个人权利乃是法律之来源而非法律的结果。

无庸讳言，作为人类思想一项巨大成就，现代法治理论是以十七、十八世纪欧洲古典自然法学为思想基础的，因此，在探讨宪法和法治之前，我们有必要了解自然法学及其理论形成。自然法学最早可以追溯到柏拉图的理念论、亚里斯多德的自然正义论和斯多葛学派的自然法思想，而系统阐述这一思想的是西塞罗。西塞罗认为存在一种永恒的、普遍的自然法则，任何国家和制定法都必须遵循。这一思想为后来的格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等思想家所继承，他们在此基础上建造了完整的、系统的自然法学说，主要包括天赋人权、社会契约、人民主权、分权制衡、法治和最高法思想等。

宪法究竟是怎样产生的呢？自然法学家认为，在国家和政府产生以前，人类生活在一种自然状态之中，正如黄宗羲所称的“人各自私也，人各自利也”。人们在自然状态下享有各种权利并受到人类理性所演绎的自然法的尊重，这些权利包括生命权、自由权、平等权、财产权和反抗压迫权等，是每一个人与生俱来的、不可剥夺的权利。之所以产生国家，是因为人们为了保护这些自然权利、相约共同建立防御或提供公共服务，于是大家订立契约，组织政府，这样国家就产生了。这个“契约”就是宪法，“契约”的产生就是宪法的诞生。对此，美国法学家路易斯·亨金在《民主、宪政和对外事务》中有更加明确的表述：“一个合法的政治社会应该基于人民的同意，这种同意应在人们为建立政府而达成的社会契约中反映出来，这种社会契约通常采取宪法的形式

诚然，社会契约论只是自然法学者对国家和政府产生所做的一种假设，其目的是为了说明宪法和法律的性质。既然国家和政府是公民协定成立，作为国家和政府成立的依据，宪法在本质上乃是公民之间的协议。表面上看，社会契约说的是人民建立政府的方式，实质上可以深入到国家、政府权力的性质、来源、地位等。

在卢梭等人的社会契约论中，人们为了组织政府，其自然权利根据自愿原则实现了第一次分离：一部分由公民自己保留成为社会政治生活中的基本人权，一部分交给国家行使转化为国家权力，即公共权力。这样就不可避免地得出现代法治理论的两个基本前提：一、国家权力是人民通过契约授予的，是公民权利的派生物；二、公民权利先于国家权力并制约国家权力。因此，宪法的目的：第一、保障公民基本人权不受外来侵犯或政治权力侵害；第二、规范和约束政治权力，使政治权力在人民的授权的范围内按照法定的程序行使。

承认国家权力为人民所有，并且为人民服务，是法治理念的思想基础。有人要问：为什么限制政府权力？回答是：政府权力本来是有限的，因为人民给了它多少权力它才有多少权力。大家知道，现代西方法治精神根本之处就在于限制政府权力。美国学者哈耶克说：“法治意味着政府一切行为受制于确定的、事先公布的规则，这些规则使确定地预见政府在既定各种情形下如何使用其强制力成为可能，并在此预见的基础上规划个人事务。”就是说，政府权力并不是无限的，而是要受到事先公布的规则（即法律）的严格限制，决不允许超越法律的规定。英国学者莱兹说：“法治意味着一切政府行为必须具有法律依据，必须被法律所授权，同时人们应当被法律统治，并服从法律。”可见，法治首先强调的是约束政府权力，然后才是约束老百姓。

应该说，现代法治的目的不是要取消或否认政治权威，而是强调以法律确定国家政治权力并对国家管理者进行限制，使政治权力受到法律的限制，然后再通过法律或宪法的认可把这种权力转化为合法的政治权威。因此，法治并不是要损害或者削弱政治权威，而是要将政治权力纳入法制轨道，不致使政治权力过度膨胀或滥用而侵害个人权利。

限制政府权力也不是要损害政治权威，更不是要取消政治权威。莱兹曾提出，法治有两个基本价值：一、排除专制权力；二、对个人自由的保护。第一个价值我们不难理解，第二个价值则体现了法治的第二个基本精神——对公民基本权利的保护。可以想象，假如政府没有合法的权威，不能令行禁止，就谈不上对公民权利的保护，也就违背了人们建立政府的目的。

在现代西方，随着新自由主义思潮的兴起，个人权利已被提到了至高无上的地位，对个人权利和自由的保护被普遍视为国家和政府的神圣职责。正如爱德华·科尔文所说：“并不是因为宪法提到了这些权利它们才是基本的，相反它们是基本权利，所以才写在宪法中。”因此，没有合法的政治权威，要保护宪法中的这些基本权利、实现政府执行公共事务的职能，是难以做到的。

Answer 2

(一)法的客观性:二千多年前的法家思想家已认识到,法是用来规范和衡量人们的行为的客观,公证准则,并因此把法比作度量衡.《管子》说:"尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也斗斛也,角量也,谓之法",法律政今者,吏民规矩渑墨也,法者天下之仪也,所以决疑而明是非也,百姓之所悬命也,"法者,天下之程序也,万事之仪表也.《商君书》说:"法者,国之权衡也,先王悬权衡,立尺寸,而至今法之,其分明也.韩非更一步指出法不单是行为的标准,更是纠正不当行为的一种建设性力量.

(二)法的强制性:法家强调法和刑的结合.他们认识到使法有别于道备或"礼"等行为规范的重要特征,就是法是以国家强制力作为其后盾的,违法的结果,会遭到国家刑罚的处罚.韩非子说:"法者,宪会著于管府,尚罚必于民心.赏存乎奸慎法,而罚加乎令者也."《管子》说:"夫凡人之情,见利莫能弗就,见害莫能勿避,其商人通贾,倍道兼行.夜以继日,千里而不远者,利在前也,渔人入海,新彼逆流,乘危百里.宿夜不出者,利在水也,故利之所在无所不上.深渊之下,无所不入焉.《韩非子》说:"凡治天下,必因人情.人情者有好恶,故赏罚可用,赏罚可用,则禁令可立,而治道具矣".

(三)法与财产权确定:法家常提到法律的"定分止争"动能,用当代的话来说,便是界定产权,平息纷争等.《管子》说:"法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也.令者所以令人知事也."《商君书》中有一典型例子:"一兔走,百人逐之,非以兔也.夫卖者满市,而盗不取,由名分已定也."故名分未定,尧,舜,禹,汤皆如焉而逐之,名分已定,贪盗不取,法家关于国家和法律的起源的学说,指出国家和法律的出现乃是针对原始社会的无政府状态中出现的问题,《商君书》详细论述,天地设而民生之,当此之时,民知其母而不知其父,其道亲亲而爱私,亲亲则别,爱私则险,民生众而别险有务,则有乱,当此之时,民务胜而力征,多胜则争,力征则讼,讼而无证则莫得其性也.……故圣人承之作为土地货物男女之分,分定而无制不可,故立禁,《韩非子》在《五蠹》中把国家和法律的兴起与资源有限的情况下人口增长联系起来,说明人多物少是导致"乱"的原因,最早提出控制人口论.

(四)法与人民的利益:法家人虽然是"法术之士"但所提倡的法并非只是反映君主利益,在理想情况下,符合人民的长远利益《管子》提出,立法应考虑民情好恶,以求"令顺民心"人主之所以令则行,禁则止者,必令于民之所好而禁于民之所恶也.民之情莫不欲生而恶死,莫不欲利而恶害,故上令于生利人则令行,禁于杀害人则禁正,《韩非子》进一步指出,圣人之治民,度其本不从其欲,其中于利民而已.故其与之刑,非所以恶民,爱之本也,正如《商君书》中所指出法家追求的是"以刑去刑,刑去事成"法家思想的逐步实现韩非归纳了三个阶段,1,明主之国 2,至治之国 3,至安之世.

(五)法的平等适用:法家提出"不别亲疏,不殊贵贱,一断于法"的主张,是与原有的别亲疏殊贵贱,"礼不下庶人,刑不上大夫"的"礼治"秩序针锋相对的,《商君书》说:"所谓壹刑者,刑无等级,自卿相,将军以至大夫,庶人有不从王令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦.有功于前,有败于后,不为损刑;有病况于前,有过于后不为亏法,忠臣孝子有过,必以其数断,虽然过于极端,但法家关于法律公平等的思想作为思想本身,仍有其超越其时代的政治斗争的意义和价值.

(六)法的权威性和拘束力:法家强调人民,官员,甚至国君都应该守法和依法办事.代表法家先驱人物的管仲说:"有生法,有守法,有法于法,夫生法者君,守法者臣也,法于法者民也,君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治."甚至提出"不为君欲变其令,令尊于君(类似现在的制度第一,总经理第二)"梁启超评论道:"就此点论,可谓与近代所谓君主立宪政体者精神一致."《商君书》也认为君主应受到法的制约,故明主慎法制,言不中法者,不听也,行不中法者,不高也,事不中法者不为也,故人君者,不可不慎也,世之为治者,多释法而任私仪,此国之所以乱也,是故明主任法去私,而国无隙蠹矣.《商君书》又指出"夫释权衡而断国重,废尺寸而意长短,虽察,商贾不用,为其不必也……,不以法论知能贤不肖者推尧,而世不尽为尧,是故先王知自议誉私之不可任也,故立法吸分,中程者赏之,欲公者诛之.《韩非子》说像尧舜这样的圣王是罕有的,而"以法治国,都是中等中能的治者成功治国之道:"且夫舜付,千世而一出."……中者上不及尧舜,而下亦不为坚纣,抱法处势,则治,背法去势,则乱.今废势背法而待尧舜,是千世乱而一乱也,抱法处势而待纣,千世治而一乱也,故以法治国,举措而已矣,韩非的另一段话更是令人不寒而栗:"今上下之接,无父子之译,且父母之于子也,产男则相贺,产女则杀之,此俱出于父母之怀社,然男子受贺,女子杀之者,虑其后便,计之长利也,故父母之于子也,犹用计算之心以相待也,而况无父子之泽乎,故法之为道,前苦而后乐,仁之为道,偷乐而后穷.圣人权其轻重,出其大利,故用法之相忍,而弃仁人之相怜也.

(七)法应公布,清晰,易明:法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世,务求家喻户晓,这在当时的历史环境中是有重大进步意义的,春秋时郑国的子产把刑书铸在铜鼎上并把它公开展示的方法,在于向人民保证法律定将贯彻执行,其运作将有高度的可预见性,再不会被官员恣意运用.《商君书》说"故圣人为法,必使之明白易知,名正愚知遍能知之,故圣人立,而天下无死刑者,非不刑杀也,行法令明白易知,为是法官,史之为师,以道之知,万民皆知所避就,避祸就福而皆以自治也,商鞅认为,当人民掌握法律知识后,不但人民会懂得守法,连官员也会受到制约,不敢对人民作出违法的行为,这确实是法家对法律的公开性的意义的难得卓见.《韩非子》对于法的公开性则有以下的经典论述:"法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓也……"故法莫如显.是以明主言法,则境内卑贱,莫不闻知也,不独满于堂,"官不敢枉法,更不敢为私."

(八)法的可遵守性:如上所述,法律的功能在于调控,导引人们的行为,但如果法律要求人们做的事是他们根本没有可能做到的,属于他们能力范围外的,那么这条法律便是注定要失败的.法家对此有一定的认识,《管子》指出立法时,须量民力,毋强不能令于人之所能为则令行,便于人所能为则事成,令于人所不能为,故其令废,使于人之所不能为,故其事败.因此,统治者不能贪得无厌,求多者其得寡,禁多者其止寡,令多者其行寡,统治者应,取于民有度,用之有止,《韩非子》也有类似见解:"明主立可为之赏,没可避之罚."

(九)法的统一性和稳定性:法律既然是向人们传递关于行为规范的讯息的媒介,如果不同的法律条文的要求是相互矛盾的,或是朝令夕改,人们便会无所适从,法律的目标便不能实现,法家对此有充分的认识,故特别强调法的统一性和稳定性,《韩非子》指出:"法莫如一而固,使民知之,"治大国而所变法,则民苦之,法禁变易,号令数下者,可亡也.韩非又把法律比喻为镜子或者度量衡,故镜执法而无事,美恶从而比焉.衡执正而无事,轻重从而载焉.夫摇镜则不得为明,摇衡则不得为正,法之谓也.他批评申不害在韩国制定新法时,没有废除原来的故法,造成故新相反,前后相悖的问题,证明申不害不擅其法,不一其宪令,法家反对法律频频变更,但是不主张法可以不顾社会变化而一成不变,而是主张"法与时转则治,治与世宜则有功","时移而治不易者乱".

(十)法不应溯及既往:如果法的主要功能在于引导人们作出应作的行为和阻吓人们作出不应作出的行为,那么赋于法律溯及力便是值得质疑的,法家早期对此早有认识,《管子》说:"令未布而民或为之,而赏从之,则是上妄于之也","令未布而罪及之,则是上妄诛也",后来的法家对此也有论述,在此不再举例.

(十一)法的操作的可预见性:法家主张"信赏必罚"强调必须保证如有人作出了法律规定应予以奖赏的行为,他一定真的得到规定的奖赏,如有人作出了法律规定应予以惩罚的行为,他一定要得到规定的处罚,这样便能取信于民,法律指导人们行为的功能才能发挥出来.人们可以清楚地预见到他们或别人的行为的实际后果.《商君书》指出:"民信其赏则事功成,信其罚,则奸无端."《韩非子》曾讲过一个故事,旨在说明使人民相信犯法者必受惩罚是多么重要,"董阏于为赵上地守.行石邑山中,见深涧峭如墙,深百仞,因问其旁乡左右曰,人尝有入此者乎 对曰:无有".曰:"婴儿盲聋狂悖之人,尝有入此者乎 对曰无有",牛马犬彘,尝有入此者乎 对曰:"无有,董阏于喟然太息曰,吾能治矣,使吾法之无赦,犹入之必死也,则人莫之敢犯也,何为不治 "

Answer 3

法家主张“以法治国”以“权，术，势”逐级统治为根本。 讲究“以刑去刑”“轻罪重罚”

假如你偷了东西， 就有可能被砍头， 如果你杀了人或是更严重的罪，就会被腰斩。

和现在的“以法治国” 有很大区别， 一个是用重罪来威慑人们，一个是用一个适当的刑罚来给予告诫。

至于中央集权制也是和法家有很大渊源。 法家也正是将一切的权力全都集中到了君王身上。让君王拥有权势可以惩罚违法之人。

法家的“法治” 是用重刑来威慑人他人，以达到惩罚威慑他人的作用。

而现在的“以法治国”更多的是来保护受害者的权益。 也让那些违反了法律的人有的相应的处罚，以与警示。

Answer 4

古代法家的法律是由国君所制定，而国君的权力大多来自武力侵夺。
现在民主国家的法律则是由议会制定，议会是由民主选举所产生。

古代法家的法律是国君的意志，现在的法律则是公民的意志。古代法家的法律是国君的政治手段，“王子犯法与庶民同罪”但国君不同罪，这就是国君“以法治国”。
现在的法律是保护公民。

古代法家的法律，国君不受其约束并且可以酌情处理案件。
现在的法律不容许有任何人不受法律约束，所以现代民主法治才是“依法治国”。 　　

法家思想归根结底，追求的是“王法”，其本质是“只效忠帝王一人”，而现代民主社会则要通过民意代表的投票，通过“宪法”，其普世价值是人人平等，用宪政法制来约束统治者的权利。所以不能将古代原始的法家思想与现代的民主法制社会混为一谈。

Answer 5

他们以主张“以法治国”的“法治”而闻名，而且提出了一整套的理论和方法。这为后来建立的中央集权的秦朝提供了有效的理论依据，后来的汉朝继承了秦朝的集权体制以及法律体制，这就是我国古代封建社会的政治与法制主体。