Question

效力待定合同的类型？

Answer 1

效力待定合同的类型：
一、限制民事行为能力人订立的合同
二、无权代理的行为人代订的合同
三、无处分权人处分他人财产订立的合同

Answer 2

《公司法》第16条规定，公司对外担保必须经董事会或股东会、股东大会决议。公司法定代表人未经股东会决议就以公司名义对外提供担保，属于越权担保。交易相对人已尽合理审查义务，不知道或不应当知道法定代表人超越代表权限的，该担保合同对公司发生效力，其法律后果应归属于公司，但担保合同是否有效尚需接受法律法规中效力判断规则的检验。担保合同有效时，公司承担担保责任；担保合同无效时，公司根据其过错程度承担赔偿责任。交易相对人没有尽到合理的审查义务的，知道或应当知道法定代表人超越代表权限的，担保合同的效力待定，需待公司追认，公司有权决议的机构一审法庭辩论终结前予以追认的，担保合同有效，否则无效。
一、对外担保合同效力认定的类案分析
对于对外担保合同效力的认定,最高人民法院及部分省市法院不同时期同类型案件的裁判立场不一，虽然各案事实之间存在差异,但裁判思路及裁判结果不尽相同。本文摘选部分案例进行对比分析。
（一）不同裁判案例列举
认定担保合同有效的相关案例有：（1）最高人民法院审理的（2012） 民提字第156号借款合同纠纷案﹝1﹞。其认为，《公司法》笫16条第2款系公司内部投制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，交易相对人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务、主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。（2）北京市高级人民法院审理的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司等进出口代理合同纠纷案﹝2﹞。其认为，违反《公司法》第16 条第1款不能简单认定担保无效。第三人的善意是由法律所推定，不能仅凭公司章程记载和备案就认定第三人应当知道公司法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。（3）最高人民法院审理的（2018）最高法民申4686号企业借贷纠纷案﹝3﹞。其认为，《公司法》第16条规定的实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人。故上述规定宜理解为管理性规范，违反该规范的,原则上不宜认定合同无效。
认定担保合同无效的相关案例:最高人民法院再审的（2014）民申字第1876号民间借贷纠纷案﹝4﹞。其认为，法律规定具有公示作用，吴文俊应当知晓天利公司为戴其进的债务提供担保须经天利公司股东会决议,而其并未要求戴其进出具天利公司的股东会决议，吴文俊显然负有过错,因而其不能被认定为善意第三人。二审法院认定担保合同对天利公司不产生拘束力并无不当，即认定担保合同无效。
未对担保合同效力表态,类推适用无权代理规则裁判的案例有:江苏省常州市中 级人民法院审理的罗玉琴与常州友邦担保有限公司、于志宏民间借贷纠纷案﹝5﹞。其认为，根据《公司法》第16条第2款，公司为股东担保，必须履行相应的程序性规定， 须经股东会或者股东大会决议,而法律条文一经颁布即具有公开宣示效力，那么罗玉琴理应知晓并遵守该规定。由于罗玉琴审查股东会决议，并非善意无过失，不构成表见代理。担保合同对于友邦公司不产生法律效力，其法律后果应由于志宏自行承担。友邦公司对公章未尽到管理义务，致使债权人形成表面信赖，在缔约过程中存在过失，承担40%的责任。
（二）案例比较分析
经对比各地法院近年来对公司越权担保案件发现，直接认定担保合同无效的趋势明显下降，大多数法院直接认定担保合同有效，也有部分认定担保合同效力待定认定担保合同有效的案例中，部分案例认为交易相对人不承担审查公司章程等材料的义务，部分案例确认交易相对人的形式审查义务，部分案例则在认可公司担保行为的同时并未对担保合同相对人的审査义务问题作出回答。认定担保合同无效的案例中，审理思路是认为公司对外担保未经公司内部程序决议，违反《公司法》第16条的规定，担保合同无效。认定担保合同效力待定的案例类推适用无权代理规则,虽在判决中并未直接表明担保合同的效力问题，但无权代理的担保合同效力待定:公司不予追认则不生效力。本文的观点是应认定担保合同效力待定。公司越权担保，担保合同效力待定，公司予以追认的,担保合同有效，不予追认的，担保合同无效。但公司是否承担责任,需要通过交易相对人是否履行合理的审查义务及公司是否存在过错来判断。
﹝1﹞最高人民法院《最高人民法院公报》2015年第2期。
﹝2﹞最高人民法院《最高人民法院公报》2011年第2期。
﹝3﹞裁判文书网最高人民法院（2018）最高法民申4686号案。
﹝4﹞无讼网最高人民法院（2014）民申字第1876号案。
﹝5﹞无讼网江苏省常州市中级人民法院（2015）常商终字第352号案。
二、效力认定的考量要素:交易相对人的审查义务
（一）总体处理思路
在公司越权担保的合同效力认定问题上,实践中存在四种不同的裁判意见。第 一种意见认为，应当推定交易相对人对《公司法》第16条的规定是明知的，公司越权担保的行为无效;第二种意见认为，《公司法》第16条的规定属于管理性规定而非效力强制性规定，违反该条规定也不影响公司对外担保合同的效力；第三种意见认为，公司越权担保是未履行公司内部决议程序的公司担保,应认定公司对外担保的行为尚未获得公司权力机构的授权，担保合同未生效;第四种意见认为，公司越权为股东担保的效力应结合个案作出判断，鉴于《公司法》第16条第2款、第3款强调了关联担保的重要性，应向交易相对人分配较高的注意和审查义务，交易相对人尽到注意义务的,应认定担保合同有效，反之，担保合同未生效。
本文认为，《公司法》第16条是对公司法定代表人或代理人对外提供担保的法定 限制，未经公司内部的决议程序对外提供担保，交易相对人已尽审查义务，不知道或者不应当知道其超越代表权限，且不违反《民法典》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）有关效力判断规则的，担保合同对公司有效;交易相对人未尽审查义务，知道或者应当知道其超越代表权限的，公司有权决议机构在一审法庭辩论终结前未依法作出同意为他人提供担保的决议，担保合同对公司无效。
（二）交易相对人审查义务的考量方法
1.交易相对人是否负担审査义务
自2018年3月起施行的最高人民法院《关于执行担保若干间题的规定》第5条规定:公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合《公司法》第16条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。该条规定首次在司法解释层面明确公司提供担保应提供公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议等文件，但其未明确交易相对人在签订担保合同时对上述文件负有审査义务的问题。而《民法典》第504 《担保法解释》第11条均规定法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。站在交易相对人一方的角度看，法定代表人代表公司开展经营活动的行为即为有效的代表行为;但在代表行为越权的例外情况下，如果交易相对人知道或者应当知道越权而仍与之签订合同，表明交易相对人主观上有恶意，非为善意相对人，因而法律不予保护但该恶意的越权代表行为的效力如何，由于前述规定并未明确,构成法律漏洞，且司法实践中对恶意的认定难以界定，区分交易相对人是否善意，应当通过观察其在签订担保合同时是否尽到注意义务来判断。
法人内部执行机构的职权是执行法人的营业事务,即对内管理经营、对外实施行为。但有些交易，法律规定其决定权不在于执行机构，而在于权力机构。法定代表人代表公司对外担保的法定限制与公司章程对法定代表人其他营业事务代表权的约定限制存在区别，两者之间不能进行同一解释。《公司法》第16条是对法定代表人代表权的法定限制，自然没有《民法典》第61条第3款中关于法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制不得对抗善意相对人之规定的适用空间。公司章程及其内部决议的限制是《公司法》第16条对法定代表人代表权法定限制的贯彻，在该条规定之下，相对人知道或者应当知道法律上已剥夺了法定代表人代表公司为他人债务提供担保的权利,并非对外部来说难以知悉。即使未审查公司章程，相对人也应当清楚公司为他人债务提供担保，不是法定代表人所能擅自代表。一旦公司担保程序由公司内部要求提升为公司法规定时，其效力层级及范围就发生了变化，因此，在签订担保合同时，交易相对人应当负有审查义务。
2.交易相对人审查义务的范围
交易相对人负有何种审查义务、其审查范围如何在审判实践中也没有统一的定 论。从审判实践中担保纠纷案件的审理情况来看，根据是否经过机关决议的标准，越权担保主要分为四种类型:一是未经决议，公司法定代表人对外实施的担保行为;二是未经决议，公司的非法定代表人以公章代表公司对外提供担保；三是尽管事实上未经决议，但公司的法定代表人或其他人员向被担保人提供了虚假的决议；四是虽经决议，但决议事项违反公司章程关于议事机关、议事规则或关于限额的规定。这四种情况，本质上都是越权行事,但其间存在交易相对人在签订担保合同时是否善意的差别，区分交易相对人是否善意则需要通过其在签订担保合同时是否尽到审查义务来判断。
审查义务的标准有实质审查和形式审查之分。实质审查要求交易相对人对公司提交的公司章程及其担保决议的真实性、合法性、有效性要进行审查。如公司担保决策机构是否真正召开会议，会议程序是否存在瑕疵，决议上股东或者董事的签名是否存在伪造情形等。交易相对人作为公司以外的人，全程到场监控公司担保决议的形成过程难以做到,也不可能参与公司内部决策过程。实质审査对交易相对人而言，要求过于严苛，不仅超出了交易相对人的审查能力，而且会增加交易成本，降低交易效率，同时容易增加担保人随意以交易相对人未尽审查义务为由否定担保合同效力的道德风险。从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 （四）》第6条股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的,公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响的规定可以看出，主流思想是认为交易相对人仅负形式审查义务,即仅对公司章程、担保决议的形式要件 加以审查。
具体而言，交易相对人对公司担保决议进行形式审查包括以下几个方面:（1）审查公司章程以确定公司担保需要获得董事会决议还是股东（大）会决议。（2）对股东签署的公司担保决议，审查决议上签章（名）的股东是否对应于公司章程中的记载。对董事签署的公司担保决议，审査决议上签名的董事是否对应于公司登记（备案）申请书中的记载。（3）对股东签署的公司担保决议，审查决议上同意担保的股东所持表决权（股权、股份）之和是否达到法律规定的或者公司章程中载明的股东（大）会决议形成的最低表决权要求。对董事签署的公司担保决议，审查同意担保的董事是否达到法律规定的或公司章程中载明的董事会决议形成的最低人数要求。公司为股东或实际控制人提供担保的，审查被担保股东或实际控制人支配的股东是否参与了表决。（4）对股东签署的公司担保决议，审查决议上同意公司为他人债务提供担保的数额是否超过公司章程规定的担保总额及单项担保限额。对董事签署的公司担保决议，与股东（大）会决议的审查要求相同。（5）公司通过电话、网络等形式召开股东（大）会或者董事会,以所保留的电子邮件、通话记录、决议文件、电子数字签名、视听资料等原始载体，作为公司召开会议的证据和达成有效决议的证据供交易相对人审查的 ；交易相对人应参照适用前述规定就公司是否达成有效决议尽形式审査义务。（6）交易相对人对公司担保决议是否履行了形式审査义务,在具体的个案审理中还应注意结合交易相对人与公司此前的交易习惯、彼此熟悉程度、交易在市场中所处的地位等其他补强证据综合予以判断。
因此，在签订担保合同时，交易相对人要求公司提供担保决议的相关材料，且对担保决议的相关材料进行形式审査，即可认定为交易相对人已经尽到合理审査义务。
3.审査义务范围不应区分提供或接受担保的主体
《公司法》第16条关于公司对外担保分为三款进行规定，有的观点认为应区别对待，第1款是为公司向其他企业投资或者为他人提供担保，第2款、第3款是为公司股东或者实际控制人提供担保，交易相对人审査义务的范围也应区分提供或接受担保的主体而分配不同的审查义务。本文认为，关于公司对外担保需要机关决仪的规定,是放在总则部分加以规定的，适用于所有公司对外提供担保的情形，并没有区分提供或接受担保的主体而作不同的规定。在平等竞争的市场环境下，同样的商事行为应适用同样的法律规则，如此才能贯彻法律的平等保护原则。提供或接受担保的主体不同,只是在认定交易相对人是否善尽审查义务、判断交易相对人是否知道或应当知道法定代表人超越代表权限时，才具有类型化的意义，并不存在据此限缩解释从而在特定主体的担保交易中排除交易相对人审查义务的正当性。“应当知道”意味着，不管交易相对人是自然人还是金融机构，均应当主动地获取最低限度的信息，既可以是上市公司的公开信息，也可以是交易相对人应当采取适当的措施而可以知道的信息;既可以是一般担保的信息,也可以是关联担保的信息。因此,无论提供或接受担保的主体如何，交易相对人均有条件与义务对法定代表人的代表权限进行审查。
三、交易相对人未尽审查义务的法律后果
（一）类推适用无权代理制度
在有法定或约定限制的情况下，法定代表人的代表权限实际上是有限的，仅依代表关广西并不能直接得出法定代表人具有概括代表权的结论。因此，《民法典》第61条第2款关于法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受的规定适用，应以第1款规定的依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责任为法人的法定代表人为前提，即法定代表人只有在法律或公司章程规定的权限范围内以公司名义从事的民事活动，其法律后果才由公司承受，法定代表人超越代表权限以法人名义从事民事活动，构成越权代表。法定代表人越权担保与无权代理在形式与法律效果上存在实质相似性，证明类推适用有其合理性。无权代理规则解决的是代理人实施法律行为的法律后果是否应归属其本人，无权代理规则的类推适用解决的是越权担保行为的效果归属问题，并不直接涉及担保合同的效力问题。法定代表人越权代表订立担保合同,交易相对人已尽到合理的审查义务，不知道或不应当知道法定代表人超越代表权限的，该担保合同即对公司发生效力，其法律后果应归属于公司，但担保合同是否有效尚需接受《民法典》《担保法解释》中效力判断规则的检验。担保合同有效时,公司承担担保责任;担保合同无效时，公司根据其过错程度承担赔偿责任。法定代表人越权代表订立担保合同，交易相对人没有尽到合理的审查义务，知道或应当知道法定代表人超越代表权限的，即为非善意时，担保合同的效力待定，需待公司追认。这可以为公司提供一种追认合同的选择权，也可以在公司不予追认的情况下实现对非善意交易相对人不予保护的规范效果。
（二）缔约过失责任的处理
如公司不予追认，行为人或公司应当承担何种责任呢？有的观点认为，未经公司追认，该担保合同即对公司不发生效力，其法律后果不可归属于公司。此时,越权担保的法律后果可类推适用无权代理规则，应由法定代表人承担个人责任，而不能由公司承担缔约过失责任。即对越权担保行为,不应从有效或者无效的角度，而应从该行为对公司是否具有约束力的角度来考虑。有的观点则认为，如公司作为担保人，董事会违反章程作出决议，公司监管上存在过错，且交易相对人知道或应当知道该事实, 公司董事、经理与交易相对人均处于明知状态，因此应当分担损失，担保合同无效时公司承担的应是缔约过失责任。依照《担保法解释》第7条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的,根据担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，根据担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2的规定，由公司对债务人不能清偿部分的债务承担1/2的赔偿责任。还有观点认为，公司对公章等未尽妥善保管义务造成表面信赖，应承担一定比例的缔约过失责任。虽然在公司拒绝追认的情形之下,公司并不能成为前述担保法 解释第7条所谓的“担保人”，不应承担担保合同无效的法律后果。但是，本文认为，公司越权担保并非法律条文的简单逻辑演绎，实际上是利益衡量的问题，涉及多方利益的博弈。除公司有证据证明交易相对人与法定代表人恶意串通损害公司利益外， 公司应当对交易相对人基于公司担保的合理信赖所造成的信赖利益损失，承担一定比例的缔约过失责任，即公司承担民事责任的部分，不应超过公司提供担保且债务人不能清偿部分的1/2。
（三）公司追认的程序要求
交易相对人即担保权人，将公司诉至法院,要求其承担担保责任，在诉讼中，公司对担保行为予以追认，此时该追认行为的法律效力如何？是否需要经股东会或股东大会决议？需要在什么时间前追认？此等问题亦值得研究。
对上述问题,有的观点认为,既然在诉讼中，公司已经表态对担保行为予以追认， 担保合同自然对公司发生法律效力，便无须再经股东会或股东大会决议通过，对此 本文持不同看法。本文认为，如诉讼中，公司对对外担保行为予以追认无须经股东会或股东大会决议，仍然能规避《公司法》第16条,最终还是会损害其他股东的利益。既然《公司法》第16条已经对公司对外担保的程序进行了明确的规制，因为有的股东是法定代表人、掌控公司公章,公司为法定代表人股东个人债务提供担保，该法定代表人一旦滥用权利，就容易违背其他股东意志予以追认。因此即使是在诉讼中，公司表态对担保行为予以追认也不能直接认定担保合同对公司发生法律效力。
至于何时追认的问题，本文认为,实务中可能会出现代表人越权担保，公司对此 并不知情的情形，当公司因担保行为被起诉至法院时，公司通过参与诉讼活动知晓该担保行为。此时公司对担保行为已知情，公司是否对担保行为予以追认对案件事实的认定具有重大影响。法官审理案件是基于基本案件事实，如一审辩论终结后公司才予以追认，则会影响整个案件的审理，因此该追认行为须在一身辩论终结前完成，否则追认无效。