Question

难道做出判决书时不能使用“最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见”

做出判决书时不能使用“最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见”等等一系列的“意见”吗。
有人在网上向我咨询了有关孩子抚养权的问题，他的孩子才一岁，我就按照这个意见回答说孩子抚养权归母亲。但另一个人反对我说不能使用这种“意见”，必须是按照婚姻法来给他回答问题。。。难道这是对吗？他的依据何在？

Answer 1

反对者的意见是错的，毫无依据。
法律、法规、规章、司法解释等，均为法院判案时的适用规范。因此，你依据司法解释内容对咨询者作出答复，是符合规范要求的。

追问

你好，你能给我找出你说的有关“法律、法规、规章、司法解释”等四个法律的位阶问题的法律或理论性东西吗？
中华人民共和国立法法里面没有提法律意见和司法解释的位阶问题，还有别的法律吗？

追答

《立法法》上有关于前三者的位阶规定。司法解释，严格来说，不是立法，而是最高司法机关对法律适用的指导意见，用于指导各级法院判案，实务上，很受重视。
但在学术界，对司法解释是有争议的。我摘录一段资料，供你参考：

1981年6月10日第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)第二条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”尔后，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》规定:“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”《最高人民检察院司法解释工作规定》也规定:“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力”。但对司法解释法律效力的范围却存在不同认识:一种观点认为，司法解释仅对本系统具有法律效力，即最高人民法院的司法解释仅对法院系统具有效力，最高人民检察院的司法解释仅对检察系统具有效力，双方都没有适用对方司法解释的义务。

追问

他人说：意见是参考的法律，不能当作出判决的法律依据。
这是什么概念啊？

追答

那个表述也不准确，而且与实务上的做法恰好相反。
可以这么认识：司法解释是司法机关判案时可以适用的规范，具备类似法律条文的属性。

追问

那能引用在判决书上吗？比如说，以上我说的那个案例，如果法院按照我以上意见把孩子判给母亲抚养。但，反对方认为把以上意见不能当作出判决的法律依据，而只是参考，判决书上不能引用以上意见。

追答

反对方并非没有道理。事实上，80年代最高法院对此曾有过批复：最高人民法院的法律意见和批复，应当贯彻执行，但不宜直接引用。
注意：这里是说“不宜”，而非禁止。因此，“判决书上不能引用以上意见”的说法，值得商榷。

追问

那现在的有的法院引用，有的法院不引用，对这个情况而言，到底我说的以上情况，如果现在我们作出判决书把孩子抚养权给谁问题上到底引用什么法律啊？

追答

两个选择：1、写明那个司法解释作为适用依据。这样做有点“激进”；2、也可不写具体依据，因为幼童的抚养权问题，法官本来就有综合实际情况作出裁判的自由裁量权，你将理由表述清楚，也就行了。如果有质疑，可口头告知或出示所适用的司法解释。这样做，比较稳妥中庸，没有风险。

追问

亲爱的朋友，我刚开始向我咨询的人就这么回答了，但，突然反对方突然从哪儿冒出来就开始反对我的所有意见了，他说的话你都明白了。我就是咨询的时候引用了若干意见，但反对方说不能使用。我真的想找出他反对的理由。

到底，2周岁以内的孩子的抚养权归母亲，这个说法的法律依据是“意见".但是，反对方说意见只可以参考，但是不能再判决书上引用。你刚才也说了有个批复。我真的想找出来这个东西。

追答

他反对的理由或许就是80年代最高法院的那个批复；或许他并不知道那个批复，但从间接途径得到了这个认识。
时间很晚了，休息吧，如果觉得有什么需要探讨的，欢迎明天继续。

追问

那今天谢谢你，今晚你也好好研究一下这个内容，我真的需要特别正确的答案。谢谢你的答复，晚安！

追答

呵呵，原来您也是一位团长，失敬！
您想了解的那个说法的源头，我查到了，复制如下，供斟酌：

《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（１９８６年１０月２８日法（研）复３１号）
“江苏省高级人民法院： 你院苏法民（１９８６）１１号请示收悉。关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的问题，经研究，答复如下：
根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的有关规定：国家立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使；国务院有权根据宪法和法律制定行政法规；各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”

追问

是，好久没注意这个团队了。
你查到的这个资料昨晚我也查到了，但我想知道到底能不能用。“不宜直接引用”这个字句的含义到底什么，我想了半天还是得不到明确的答案。

Answer 2

不是，法院是依据这个审理离婚案件处理孩子抚养问题的若干意见，来判处抚养权的。
2岁以下，一半归女方
10岁以上征求孩子意见
2-10岁主要看抚养能力。

追问

我就反问他什么时候出来有关不能使用这些意见的规定，他暂时没回答、。

追答

司法解释就是给法官们制定的具体操作方法。
现在主要就是依据司法解释处理案子呢，怎么会不用呢？

Answer 3

能使用。因为该司法解释并没有被废止。之后虽对婚姻法进行了修改，并出台了相关的司法解释，但对于这一条并无新解释予以改变，所以还是适用的。即哺乳期（二年）的子女原则上归女方抚养。

追问

我们都是同行，我的意思你应该明白。
现在的关键问题在于，最高法提出的司法解释能不能当作出判决的法律依据？
最高法自己也说了一个莫名其妙的批复，不太清楚。

Answer 4

法院判案适用法律的规则是上位法优于下位法。法律效力范围由高到低的顺序依次是法律、法规、地方性法规、自治条例规章。从这个规定上看，婚姻法的效力的要高于法院的意见，因此从适用角度讲，优先适用婚姻法。

追问

你怎么不清楚问的问题呢？

Answer 5

可以用这意见来解答，现在法院在判决孩子抚养权就是参考这一意见确定的。且该意见与婚姻法相关规定并不冲突。