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2010年国家司法考试辅导：国际法导论之国际法与国内法的关系

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2010年国家司法考试辅导：国际法导论之国际法与国内法的关系 来源：青年人(Qnr.Cn) 2010/8/26 17:30:57【青年人：中国教育考试第一门户】 资料下载 教材购买
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一、国际法与国内法关系概述

1、目前国际法中尚没有关于国内法与国际法关系的具体、统一、完整的规则。从国际实践上看，在国际层面：国内立法不能改变国际法的原则、规则；国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务，或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。同时，国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特殊义务。

2、比较复杂的是在国内层面，主要问题是国际法在国内法律秩序中的地位问题，包括国际法规则在国内法律框架中的适用以及国际法规则与国内法冲突时的解决。从各国实践中可以概括出以下主要内容：

（1）除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况以外，国际法并没有在这个问题上加以具体要求。因此，原则上如何处理这个问题是一国国内法的事项。各国法律传统和法律制度不同，在这个问题上的实践很不统一。有些国家在成文宪法中对此作出规定；有些国家在其他法律中进行规定；有些国家没有明确的规定；有些国家的规定比较原则；而有些国家的规定比较具体。各国司法实践的情况就更为复杂。

（2）国际法包括成文的条约，也包括不成文的国际习惯。各国对于国际法的两种不同的渊源形式在国内法中的地位、处理也不尽相同。同时，国际法规则的不断发展变化也增加了国内处理的复杂性。对于习惯法规则在国内法律制度中的地位和适用，不同国家在具体做法上也存在差异。如一些国家把习惯法作为本国法一部分而直接适用，但一般要求该习惯法规则不能与现存的国内成文法相抵触。

（3）条约一般只对缔约国具有拘束力，并且有不同的种类和内容，因而各国对于条约在国内适用的实践复杂多样。由于条约是当代国际法的主要渊源，这个问题在实践中无疑显得更加重要和紧迫。

一些学者基于认为国内法与国际法分属不同的法律体系的“两元论”理论模式出发，从国际社会的实践中，归纳出两种极端的或典型的条约在国内适用的方式：转化和采纳。所谓“转化”，是指采取这种方式的国家，要求所有条约内容都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法，才能在国内适用；所谓“采纳”或称“并入”，是指国家在原则上认为，该国缔结的所有条约，都可以在其国内具有国内法的地位。采用“并入”方式的国家，一般是在其宪法中作出这种“一揽子”规定。其实，“转化”和“并入”的区分只是学术上的简化，在国际实践中，情况要复杂得多。绝对单一地采取上述某一种方式的国家很少，许多国家是两种方式兼用。虽然各国的具体做法有所不同，但从结果上看，国家都保留了适当选择权、解释权和适用弹性。因此，各国的具体情况和做法需要查阅和研究该国的国内法及相关实践。

（4）关于国际法与国内法冲突的解决，也包括习惯和条约两个方面。各国的做法也不一致，大体有以下几种：

（a）推定为不冲突；

（b）修改国内法；

（c）优先适用国际法；

（d）优先适用国内法；

（e）以后法优于先法原则处理。

从国际法的角度看，如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用其国内法造成其对国际法的违背，该国应对此承担相应的国家责任。

二、国际法在中国国内的适用问题

1、在我国目前的宪法中，将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写人其中。这一做法表明从最基本的原则上，中国尊重和遵守国际法的体系，履行自己的国际义务。在国际实践中，我国政府一贯坚定地维护自己的合法权利并忠实地履行自己承担的国际义务，恪守法律与正义，在国际上享有崇高的声誉。在处理国际法与国内法关系问题时，原则上，我国在参与制定国际法规则时，要根据和考虑本国国内法的规定和立场：而在制定国内法时，又要充分考虑和尊重所承担的国际法义务，力争使二者协调互补，有机配合。

2、对于条约在国内的适用和地位，目前我国宪法没有作出统一明确的规定。从一些涉及条约适用的国内立法看，条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用几种情况都存在。同时也有相当一部分法律对于条约事项未作出任何规定。

我国法律作出有关条约可直接适用规定的情况，如1991年《民事诉讼法》第239条：对于享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理；第238条：中华人民共和国缔结或参加的国际条约与本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外；以及1980年《中外合资企业所得税法》第16条第(2)项：中华人民共和国政府和外国政府之间订有避免双重征税协定的，所得税的抵免应当依照各该协定的规定办理。

条约和相关法律同时适用的情况，如1961年《维也纳外交关系公约》(我国1975年加入)，1963年《维也纳领事关系公约》(我国1979年加入)与1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。

规定需要经国内法转化才能适用的情况，如1996年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第39条：《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。

3、目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接适用。其法律根据除了上面民事诉讼法第238条的规定外，最基本的依据是民法通则第142条第2款：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。其他一些民商事法律中也有类似的规定。民商事条约的这种直接适用也得到了大多数司法实践的支持。

4、在民商事法律范围以外，条约在国内的地位和适用问题，有人比较我国《宪法》、《立法法》、《缔结条约程序法》等法律中有关立法权和缔约权的规定；以及比较国内立法程序和条约缔结程序的规定：认为条约在国内的地位相当于相应国内法的地位，条约在国内的直接适用已经确立或即将成为一项一般的原则。

但是，由于对此缺乏宪法或基本法的依据，同时也存在着不一致的实践和不同方面的认识，所以尚不能简单笼统地认为，条约的直接适用已经或必将作为任何条约在中国适用的惟一方式。

因此较为稳妥的结论是，民商事以外的条约，能否在中国国内直接适用，需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当的结论。另外，注意到条约在香港、澳门特别行政区的适用情况，乃至台湾地区的相关情况，条约在中国适用的情况就更加复杂。

5、关于条约与国内法的冲突解决，上述民法通则和民事诉讼法中的规定很典型，其他有些法律中也有类似的规定。因此，在民商事范围内，条约与国内法冲突时，条约可以优先适用。与条约的适用问题相似，在整个法律范围内，条约与国内法冲突时的优先适用问题，也还没有统一全面的明确规定。上段讲述的解决条约冲突的方法，在我国也都可以找到类似的实践。所以，在实际问题上也要根据有关条约和我国相关法律的具体情况来判断。

6、关于国际习惯在国内法中的地位，我国宪法没有规定。典型的规定是民法通则第142条第3款：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。这里使用了惯例一词，可以认为它包括有拘束力的国际习惯和本身没有法律拘束力的惯例。从该款规定看，民事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作区分，它们的适用次序排在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充。并且对适用惯例作出了公共利益的限制和保留。

7、应当注意，在国际法与国内法关系问题上，我国的实践正在发展中。2002年8月27《人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》是在这个方面的最新实践。该司法解释是在中国加入世界贸易组织后，针对有关WTO协议在国内的适用所涉问题作出的。一般认为，该文件的规定，是从WTO协议的复杂性和中国目前的司法实际出发，排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性。在此之后，另外两个被认为是与WTO协议规则具有密切联系的司法解释，即2002年11月21日公布的《人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，也遵循了这种思路。这表明，在WTO协议在国内的实施方面，我国将倾向于主要采取“转化”的方式
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