2020法考客观题【刑法】-多项选择题【5.10】
一、多项选择题
1.关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些判决是正确的?(2014/二/58)
A.甲销售的假药无批准文号，但颇有疗效，销售金额达500万元，如按销售假药罪处理会导致处罚较轻，法院以销售伪劣产品罪定罪处罚
B.甲明知病死猪肉有害，仍将大量收购的病死猪肉，冒充合格猪肉在市场上销售。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚
C.甲明知贮存的苹果上使用了禁用农药，仍将苹果批发给零售商。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚
D.甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定罪处罚
参考答案
1.【考点】生产、销售伪劣产品罪;生产、销售假药罪;生产、销售劣药罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售伪劣商品罪的竞合;认识错误
【答案】ACD。解析：《刑法》第一百四十条规定，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万以上不满二十万的，处……，并处……;销售金额二十万以上不满五十万的，处……，并处……;销售金额五十万以上不满二百万的，处……，并处……;销售金额二百万以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。甲销售的假药销售金额达500万，由于假药也属于伪劣产品(包容评价)，故甲的行为构成销售伪劣产品罪，并且应在“处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”这一幅度量刑。
《刑法》第一百四十一条规定，“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处……，并处……;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处……，并处……。本法所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。本罪是抽象危险犯，只要有生产、销售假药的行为即成立本罪。甲销售无批准文号的假药，尽管颇有疗效，但是按照规定属于假药，仍构成销售假药罪。由于未对人体健康造成严重危害，故只能在“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”这一幅度量刑。
《刑法》第一百四十九条规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万以上的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。据此，当生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特定伪劣产品罪发生法条竞合时，应按照重法优先于轻法的原则，而不是按照特别法优先于一般法的原则处理。甲的行为既触犯销售假药罪，又触犯销售伪劣产品罪，因按销售假药罪处理会导致处罚较轻，故法院适用重法以销售伪劣产品罪定罪处罚，符合刑法规定。A项正确，当选。
《刑法》第一百四十四条规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处……，并处……;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处……，并处……;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处……，并处……”。成立生产、销售有毒、有害食品罪，要求行为人在生产、销售的食品中“掺入”有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。如果没有“掺入”，仅是食品本身变质、腐烂、过期等的，不成立本罪。甲销售的病死猪肉，虽然有害，但是这种有害性是原发性的，不是行为人“掺入”有毒、有害的非食品原料造成的。故甲明知病死猪肉有害，仍将大量收购的病死猪肉冒充合格猪肉在市场上销售的行为，不构成销售有毒、有害食品罪。因此，只能按销售不符合安全标准的食品罪论处(如果甲的销售金额巨大，导致按销售不符合安全标准的食品罪处理刑罚轻于销售伪劣产品罪，则按重法销售伪劣产品罪论处)。B项错误，不当选。
甲明知贮存的苹果上使用了禁用农药，仍将苹果(这种苹果是掺有有毒、有害的非食品原料的食品)批发给零售商的行为，属于销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，构成销售有毒、有害食品罪。C项正确，当选。
甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，属于抽象的事实认识错误(行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别处于不同的犯罪构成)。对于抽象的事实认识错误，应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。如果两个犯罪存在同质性，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。甲没有销售假药的故意，因此不构成销售假药罪。由于假药也属于劣药的范围，客观上甲也实施了销售劣药的行为，并且对人体健康造成了严重危害，故甲构成销售劣药罪。D项正确，当选。
