Question

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经济法合同法案例分析
案情：张某向熟人李某借款5万元，并签订了合同。合同中约定：张某以平房一处作为抵押，折价3万元人民币，但未办理抵押登记。李某嫌不足，张某又找来朋友王某，赵某作为保证人。王，赵二人写下保证书承诺：若果张某到期不还钱，两人愿意承担还款责任。后张某拒不还钱。
问题: 1.该案中以房屋作为抵押的抵押合同是否生效？为什么？
2.王,赵二人承担的是怎样的保证责任？他们又如何保护自己的权益
3.如果张某已将房屋卖给孙某，并进行了产权登记，房屋的产权该归谁?为什么?

Answer 1

1、如果房屋属张某所有，那抵押合同是有效且已生效的，因为合同是双方自愿协商一致，且不违反法律规定，不损害公共利害或他人利益，所以是有效的；但由于抵押合同没有登记，不能对抗第三人。
2、如果没有王、赵二人的担保方式，那么属连带责任保证，二人应承担连带担保责任；但由于抵押合同是有效的，所以在没有第三人主张该房屋权利的情况下，二人可主张先以抵押房屋拍卖偿还张某的债务，剩余债务再由二人承担连带责任。
3、如果如果张某已将房屋卖给孙某，并进行了产权登记，则房屋产权归孙某所有，理由是孙某是第三人，抵押合同没有登记，不能对抗第三人。

Answer 2

1张某与李某形成合意，并且签订了书面合同，抵押合同有效。以不动产设立抵押权应当登记，不经登记则抵押权不成立，但抵押权未设立不影响抵押合同的效力。此处的折价3万元应当认为是以房屋为3万元的债务设定抵押，合同中无不履行债务时房屋为债权人所有的约定，因此不是“流押”。
2 王、赵二人写下保证书，是为张某的债务承担保证责任，由于没有特别说明，因此认定为连带保证责任。李某可在债务进入履行期时要求二人承担还款义务。二人在履行保证责任后，有权向债务人张某追偿。
注意：抵押权未设立，不得对房屋实现抵押权。要求设立抵押权属于债权人李某的合同权利，基于合同的相对性，保证人王、赵二人无权要求张某履行以房屋为其债务设定抵押的合同义务
3 房屋属于不动产，实行物权登记制度，所有权以登记为准。张某将房屋买给孙某，并且办理了登记，房屋所有权归于孙某。

Answer 3

1.该案中以房屋作为抵押的抵押合同无效。因为既无抵押登记，也无公证。
2.王,赵二人承担的是连带还款的保证责任。他们只能找张某协调还款事宜。
3.如果张某已将房屋卖给孙某，并进行了产权登记，房屋的产权该归孙某。因为人家双方履行了合法买卖手续。

Answer 4

1.甲因为需要本钱做生意，经和朋友乙商量借款20万，同时用自己所有的房产抵押给乙，但双方没有到房管部门办理抵押手续，只是签定了一份借款合同，同时在合同上提到了用自有的某某地房产作抵押，并将房产证交付给乙方保管。一年后，甲做生意失败，甲无力归还乙的借款，乙起诉甲到法院，在诉讼过程中甲承认借款的事实，但认为抵押没有生效，法院在判决时认为：根据《担保法》的规定《担保法》第四十一条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。由于本案的抵押物没有办理登记，因此抵押合同没有生效，乙不享有抵押权。
[案情分析]
律师认为：该案若发生在物权法实施后，根据新的《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”
[案情结果]
通过对比可知，物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。因此，根据现在的《物权法》规定判决，本案的抵押合同是生效的。乙可通过诉讼要求甲履行配合登记的义务，若抵押合同中还约定了甲不办理抵押登记应承担的违约金，甲可一并要求乙支付违约金。当然，在抵押登记之前，抵押不发生物权的效力，乙尚不能根据抵押合同实现抵押权。
[相关法规]
《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”

2.一般保证责任.........二人可通过诉讼强制张某履行债务
我国《担保法》对一般保证的规定的限制比较严，第十七条规定”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，在实践中，当事人在合同中明确约定为“一般保证”的也予以认定。除此之外，包括当事人明确约定“保证人与债务人对债务承担连带责任”、没有约定、虽然约定但不明确的均为连带责任保证。

3.若孙某为善意第三方......对房屋已抵押不知情...产权归孙某
理由：不动产善意取得

善意取得应该符合的条件：
（一）出让人无权处分；
（二）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；第三人必须是善意的。善意一词是拉丁文bona
fides来的，亦称不知情，指不知存在足以影响法律效力的事实的主观状态。我们这里所说的善意是指第三人不知道占有人系非法转让。
善意取得，是第三人不知并不应知转让人是非法转让，一般是误信其为所有人或其他有处分权的人。例如，错误地认为动产的承租人、借用人、受寄人、运送人是所有人或其他有处分权的人，并且依转让物当时的环境，他也不应知道占有人系非法转让，如果是对让与人的行为能力、代理权的范围、意思表示的瑕疵发生误解，不受善意取得的保护。

第三人受让该不动产或者动产时是善意的。这里的善意，是指取得标的物的第三人不知道或者不应当知道占有人为非法转让。这里不仅不要求第三人有出让人有权处分的确信，而且是推定任何参加交易的第三人都具有这种善意。物权法对这种善意的保护，是公信原则的体现。与之相对应的就是恶意第三人。恶意就是第三人依当时的情况知道或应当知道转让人无让与的权利。即根据当时的环境，依交易的一般情况，可以得出让与人无权让与的结论，则第三人应视为恶意。例如第三人以不正常的低价购买物品，如无相反的证据，应认为是恶意。[2]
（三）以合理的价格转让；
（四）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

Answer 5

1抵押权不设立，合同成立2连带责任，他们可以向张某主张权利，3，孙某为善意第三人的话，那就归孙某