法律是什么
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回溯西方文明史,法制的实践未尝停缀中断,始终绵延向前。近代社会变迁可谓天翻地覆,但其中法制纹路却是衣钵相传、一脉相承、经络相沿。法制在西方呈二元结构面相:观念层面上是为人们的一种恒久追求,制度层面上则是制约人们行为的规则。无论是成文法与习惯法,法典法与判例法,国家法与民间法都有着这样的基本社会功能。但从表现形式来看,制度是现实的,而观念是理想的,现实与理想的隔阻和疏离似乎永难彻底克服。于是人们对于法律的追问,绝难有终了之时。
在中国历史传统上,这个问题仿佛从来都不是一个问题,没有什么追问和探究的意义。不同历史时期,不同社会立场的人们法律观念上也许或多或少地存在差异,但基本上没有构成根本性的冲突和对立。,对于中国人而言,几乎是一个不言自明的事实。法律是“帝王之具”、“驭民之器”,法律无一例外的为当权者的命令。法律就是法律,虽然也有过“非法之法”[1]的质问和诘难,但终为主流的强势话语所淹没。“明礼以导民,定律以绳顽”[2],法律在根本上似乎从未与什么美好的事情关联。“刑起于兵”,源于战乱:“君子以情用,小人以刑用”、“故礼教荣辱以加君子,化其情也;桎梏鞭扑以加小人,治其刑也。”“若乎中人之伦则刑礼兼。”[3]在这里,法只是用来对付小人的。这样,法律与小人一样自然在人们的心目中地位低下,以至东坡大学士赋诗曰:“读书万卷不读律。”即使救治罪恶,法律也仅仅是处于辅助地位。在一向以道德文章兼济天下的中国文化传统中,只有“律学”而无“法学”是很合理的。在这样的传统社会中,人们对法律避之犹恐不及,又何谈信仰之有?
与此迥然相异的是,在西方国家中的自然法与实证法相对应。自然法属于较高的法(HigherLaw),渊源于古希腊文化,古希腊思想家在人性基础上探讨人的行为原则时,提出了较高法的概念。它以柏拉图的理念论作为哲学基础。理念论将世界划分为理念和现实两部分,现实是理念的反映,现实必须符合理念。这种二元论是自然法思想的深刻根源。有了自然法或者较高的法的观念,人们就可以据此批判现实的社会制度。自然法思想的这种潜在的革命意义,终将发生新的法律秩序并把人们的思想引向法治的理想。
在中国,“礼”作为封建社会法律的主要成份,有四个特征:第一、礼是等级性的行为准则,按照个人的相对社会地位调整人们的相互关系。礼的等级性取决于封建社会的政治结构;第二、礼是与特定社会情势和各种地位相联系的习惯性行为形式,而且礼是特定的、具体的行为标准,而不具有普遍性和抽象性;第三、礼不是实在的规则,在某种意义上,根本不能算是规则。没有任何人制定礼,礼是活的社会秩序;第四、礼是非公开的,属于不成文法,因此,它不是国家体制的产物。这些都说明当时国家与社会混同还不存在严格的区分。后来出现了与“礼”相对应的法,这种法是制定的规则,具有实证性;是由政府颁制、有着公共性;它是保障主权者对所有臣民实行统治的工具,具有普遍性;而且,中国传统的社会不存在专门的法院,法律缺乏自治性[4].一般认为,“以礼入法”,虽亦有以民为本、为政以德的长足之处,但也造成重人治、轻法治、藐视个体主体权利的存在这样的后果。
从中国法律文化而言,中国传统文化中形而上层面的缺失。古人云:“未能事人,焉能事鬼?未知生,焉知死。”[5]圣哲先贤们在此划定此岸,排拒了彼岸,跨越宇宙本源,而迈进经验世界。在这里我们看不到对终极的关怀,看到的只是一套世俗的意识形态体系的所谓的“实用理论”,这种理论热衷于伦理反思,拒绝信仰。而当西方法流传到中国之时,却被中国传统的经验-实用型思维方式作了形而下的处理,“法”被扭曲为“法律”,而作为精神和信念的“法”却荡然无存,留下的只是作为具体制度的“法律”。中国法文化湮没在实用理性的定势思维之中,这种文化结构的片面性深刻地影响到中国法治社会的进程。
而在西方却是另一种景象。终极关怀是西方文明思想中挥之不去的一个情结,终古不释。对于宇宙本源的不懈思考,孕育了一种可贵的怀疑精神和理想热忱。法学家们基于“形而上”的思想去考察和建构法律。自然法成为实在法之上的“法上法”,是现实法律彼岸的理想,法律制定的过程成了人们探索自然规则。逼近理性的过程。这种思维方式的作用,诚如博登海默所言:“奠定了现代西方文明法律大厦的基石。”[6] 注释: [1]黄宗羲:《明夷待访录·原法》。
[2]晋藩主编:《中国法律史》,法律出版社1995年版,第346页。
[3]荀况:《申鉴·政体》。
[4][美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,中国政法大学出版社1994年版。
[6][美]博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第67页。
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