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[法律规则-读书笔记2]法律读书笔记

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法律规则—读书笔记

宪法与行政法—柯乃靖

法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。我国法学界关于法律要素的学说主要分为法律概念，法律规则，法律原则，法律概念众所周知即是具有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的媒介，是对各种有关法律的事物，状态，行为进行有效概括而形成的法律术语。如果把法律比作一幢大厦，法律概念就是大厦各个连接部的有效扭结，那其他成分呢？很简单，法律规则是什么？法律规则是指规定法律上的权利，义务，责任的准则、标准，或者是赋予某种事实状态以法律意义的导向，规定。因此法律规则成了这个大厦各个重要部位的承重墙，原则自然是这个大厦的精髓，我们可以很望文生义的去理解这个原则问题，对于法律这个严肃而庄重的话题，我们不可否认其的基础性真理和原理，它是几乎所有法律行为，法律程序，法律决定的决定性规则，是规则上的规则。谈到大厦，法律原则就是整个大厦屹立不倒的地基。从而加上各个部门法律规范困销的充实和点缀，整个“法律”大厦才会显得绚烂多彩。原则不可动摇，不然地基移动大厦定会覆灭，但也不能排除比萨斜塔的特例！我们这里主要谈谈这个“大厦”的“承重墙”——法律规则

法律规则我们并不陌生，比如在生活中我们经常用到和遇到：有···的自由，有权利什么什么，用法律术语讲这个涉及到了法律规则的内容—授权性法律规则，当然还有义务性法律规则，不难理解也即是要求人们何为何不为的规则，当然慎做还有权义复合的规则，这个不

表，这些都是从内容上的分类。如果从法律形式特征上分类当然可以分为规范性和标准性，初看这个分类没有多大区别，规范和标准似乎差不多，其实规范是指内容明确，肯定，具体，并且可以直接使用，而标准了，只是划定了一个标准，照其形式，具有一定的弹性。法律规则的分类有好多种，暂且不表！

今天我就谈谈关于我对法律实证主义三个基本命题中的的分离命题的一些见解。首先必须了解的是法律实证主义的含义：法律实证主义（Legal Positivism)，又称法律实证论、实证法学，是当代的一种法理学和法哲学流派，其主张法律是人定规则，在法律和道德之间，没有内在的和必然的联系。法律实证主义又称实证法学或法律实证主义。以19世纪A. 孔德的实证主义为思想基础的各派资产阶级法学的这个学派认为各种自然法学派都是“形而上学”的，只有法律实证主义才是以实证材料为根据的法律科学。从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派，因此又称分析实证主义法学。它强调的是实在法，即国家制定的法。这派法学的特征是：区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。分析法学派或分析实证主义法学派的创始人是英国的J. 奥斯丁。该派的主要代表人物是纯粹法学派的创始人H. 凯尔森和新分析法学派的创始人H.L.A. 哈特。他们的学说都是在奥斯丁的法学思想基础上发展起来的。

主要的区别是：凯尔森的学说又以康德的不可知论作为思想基础，是比较极端的一派，在形式上与自然法学截然对立；哈特的学说则以现代西方哲学中逻辑实证主义的概念和语言分析法作为特征，比较接近汪孝游自然法学。第二次世界大战后，凯尔森的学说已趋动摇，哈特的学说较为流行，从而使分析实证主义法学有重振旗鼓之势。从广义上讲，实证主义法学也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内，因此社会学法学又称社会实证主义法学。它强调法与社会的关系、法在社会中的作用以及社会对法的影响等事实。就哲学上讲，所有资产阶级法学派别可归为两大类：一类是广义的实证主义法学，另一类是与此对立的自然法学。 通过认识法律实证主义的历史渊源和含义，我初步谈谈我对法律实证主义三个基本命题之分离命题的理解，其实法律实证主义是关于法律性质的理论, 其基本主张是“法律与道德的分离”，“分离命题”( the separation t hesis , the separability t hesis) 按照H.L.A. 哈特的表述就是, “法律与道德之间或实然法与应然法之间不存在必然关联”或者“法律的内容与道德之间不存在概念上的必然关联”。 “分离命题”在法实证主义的讨论中占据着重要位置。从奥斯丁到哈特都一直强调法律与道德的分离，要充分了解和认识分离命题对于法实证主义的意义，必须先解决一个先决问题, 即法律与道德的分离与这一“实证”主张有何关联? 何为实证，所谓的实证指的就是事实与经验，那又如何解释法与道德的分离呢？法律与道德的关联或分离具有很多且极不相同的层面，分离命题

的范围相当广泛:“这一命题适用不同的事物，它支持不同类别的关联 (因果的、形式的、规范性的); 它否定不同种类的必然 (概念的、语言的) 。“分离命题的确切含义是什么”是一个急需解决的重要问题, 因为许多论者对分离命题采取一个最广义的定义, 大家都在问：“根据法律实证主义, 法律与道德是以何种方式相区分的”， 从许多国家的法律及其发展来看, 作为一个历史事实, 法律与道德可谓是相互影响: 第一, 许多法律规则的内容反映了道德规则或原则 , 比如刑法中关于不许盗窃、民法中关于诚实信用、公序良俗的规定都反映了一定的道德要求; 第二, “经由明确的法律规定道德原则也许在诸多不同的方面被引入一个法律体系并形成其规则的一部分, 或者法院也许在法律上负有根据其认为正义的或最合适的标准来裁判的义务。既然如此联系，那法的实证又能如何说明必然分离呢？其实分离命题的意涵: 法律、道德与必然分离命题中的法律，个别法律的识别及其派生性问题法律与道德的关系问题是法律学说史上经常出现的一个理论争点, 这与对“法律是什么 ? ”这一问题的解答紧密相关。如果准确地界定了法律的界限, 那么它与道德的关系问题也就清晰了。之前的误解也就自然消除了！我们并不是在研究清楚法是什么, 道德是什么以后, 才进一步以实证研究的方法探讨两者的关系。分清两者之间的必然内质区别，不要被表象迷惑了双眼，然后人云亦云，说分离的武断性，等等，进而否定！这边是打错特错！他们都误解或忽视了法律实证主义分离命题中法律与道德关联的关键

性质问题, 分离命题中的法律指的是作为整体的法而不是单个的或集合的法律规范, 即作为整体的法与道德不必然具有概念上的相关性。你以斑窥之一豹，略知一二就乱鸣乱放，带来只能是更多的苦恼，在经由哈特关于承认规则的理论建构之后, 分离命题的焦点就集中在了对于承认规则中所设置的合法律性标准的探讨上, 而这一判准是用来识别单个的法律规范的, 即一个社会规则经由判准的识别而成为法律规范。尽管分离命题中的法律指的是概念性的法 , 从规范取向及制度取向的研究进路来看, 分离明题讨论的焦点是个别法律的识别问题, 因为对概念上的法的探讨最后还是要还原到单个法律的识别上。由于法律的制度性实践特征, 又会从个别法律的识别问题衍生出以下两个紧密相关的问题: 法体系的存在及同一性问题以及法律适用中的解释与自由裁量问题。实证主义学派从前一个问题发展出了社会惯习命题, 从后一个问题发展出了裁量命题, 这两个命题都对分离命题起到重要的补充与界定作用，因此，尽管法实证主义中的法律是规范取向的法律, 涉及到个别法律的识别、法体系的存在与同一性以及法律规范的适用与解释 ，但是这三个方面不是平行的, 而是具有衍生关系。任何事物的发展，都有偶然性，但是不能忽视主导的必然性，甚至否定摒弃必然性，让偶然性唱主导，这样既会导致你弄不清事情真相反而让你一直处于迷惑中，其实很简单的事情却成了新的“萨拉热窝”。