Question

张明楷刑法学，第十七章 罪刑各论概说

Answer 1

第一节 罪刑各论的研究对象与研究方法
      一、罪刑各论的研究对象
      研究对象是:规定具体犯罪及其法律后果的法律规范
      分为三类:
      刑法典分则、单行刑法、附属刑法
      可以认为单行刑法与刑法分则平行。
      二、罪刑各论的理论体系
      刑法分则体系，是指分则对犯罪的分类及排列顺序。
      1)犯罪分类是罪刑法定原则的要求。
      2)犯罪分类有利于司法机关正确定罪量刑
      我国将刑法分则分为十类犯罪，特点如下:
      1)原则上依据犯罪的同类法益对犯罪进行分类。
      2)总体上依据各类犯罪的危害程度对类罪进行排列
      3)大体上依据犯罪的罪行轻重以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行安排
      4)基本上依据犯罪侵犯的主要法益对犯罪进行归类
      其他国家采用二分法或三分法，
      二分法:对公法益的犯罪和对私法益的犯罪
      三分法:对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪、对个人法益的犯罪
      但是按照我国现行的立法体例，难以使用二分法或者三分法的方式。
      三、罪刑各论的研究方法
      (一)关于具体构成要件的解释
      对具体犯罪构成要件的理解与认定，必须以该罪的保护法益为指导，而不能对分则法条的表述作望文生义的解释。
      对具体犯罪构成要件的理解与认定，也需要适当考虑该罪的法律后果(法定刑轻重)。虽然犯罪是刑罚的前提，但法律后果必然影响对构成要件的解释。
      对具体犯罪构成要件的理解与认定，必须使具体犯罪之间协调一致，使得轻重不同的犯罪得到轻重不同的处理。
      对罪刑各论的学习与研究，需要紧密联系各种具体案例。
      (二)关于罪与非罪的区分
      1. 在法条解释层面的罪与非罪的区分
      2. 事实认定层面的罪与非罪的界限
      提请注意两点:
      一、刑法虽然具有谦抑性，但刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照其他法律处理，只有当其他法律的处理不能令人满意时，才适用刑法。
      二、一般违法行为与犯罪行为并不是对立关系，不能因为某个行为符合一般违法行为的特征就否认其构成犯罪。
      ——推论，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法
      (三)关于此罪与彼罪的关系
      张明楷认为，寻找此罪与彼罪的区分，使犯罪之间形成对立关系，既不是明智之举，也不是有效之策。
      犯罪之间不是排他关系或者对立关系
      因为语言的模糊性和多义性，一个案件事实完全有可能亦此亦彼。构成竞合。
      然后从法益保护的角度出发，正确解释构成要件。
      第二节 刑法分则的条文结构概述
      一、刑法分则的条文结构概述
      分则条文的基本结构为:
      罪状+法定刑
      ......的，处......
      二、罪状
      罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。
      (一)罪状的标识
      ......的
      在存在并列罪状时，后文的补充规定一般认为是对所有罪状的补充。如刑法291条
      (二)罪状的分类
      两大类——基本罪状、加重/减轻罪状
      对基本罪状按描述方法分类:
      简单罪状，是指对犯罪特征进行简单描述的情形。
      叙明罪状，是在罪刑规范中对具体的犯罪构成做了详细的描述。
      引证罪状，表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。
      空白罪状，没有具体说明某一犯罪的成立条件，但指明了必须参照的其他法律、法令，规定空白罪状的法条也称为空白刑法或白地刑法。
      对加重/减轻罪状有三种:
      一是，设专条规定加重罪状与法定刑
      二是，设专款规定加重罪状与法定刑
      三是，在基本罪状与法定刑之后，紧接着在同款内规定加重罪状和法定刑
      关于减轻罪状，一般都是与基本罪状规定在同一条款内，没有设专条或专款的。内容都是“情节较轻”
      三、罪名
      (一)罪名的概念
      罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括
      但是罪名不是确定和解释该犯罪具体犯罪构成的依据
      (二)罪名的分类
      1. 类罪名与具体罪名
      类罪名就是刑法分则的章节名
      具体罪名就是各种具体犯罪的名称
      此外，还有小类罪名，如第三章和第六章内有小类罪名
      2. 单一罪名与选择罪名、概括罪名
      单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。
      选择罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种行为类型，可以概括使用，也可以分解拆开使用的罪名。如拐卖妇女、儿童罪。其中包括三种情形(1)行为选择(2)对象选择(3)行为与对象同时选择
      概括罪名，指其包含的犯罪构成的具体内容较复杂，反映出多种具体行为类型，单只能概括使用而不能分解拆开使用的罪名。如，信用卡诈骗罪
      (三)罪名的确定
      两个含义，主要谈论后一种:
      1)司法机关对已经发生的犯罪行为如何定罪
      2)如何更具刑法分则的规定，概括各种具体的罪名。
      ——主要依赖两高的罪名司法解释。
      四、法定刑
      (一)法定刑的概念
      所谓法定刑，是指刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度(刑法的幅度)
      刑种包括了五种主刑和四种附加刑
      法定刑反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。
      (二)法定刑的种类
      绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑、浮动法定刑
      1. 绝对确定的法定刑
      刑法121条，劫持航空器致人重伤、死亡，处死刑
      2. 相对确定的法定刑
      (1)规定最高限度的法定刑
      (2)规定最低限度的法定刑
      (3)规定最高限度与最低限度的法定刑
      (4)规定两种以上主刑或着规定两种以上主刑兵规定附加刑的法定刑
      3. 浮动法定刑
      标准升降不定，相对不确定的游移状态
      如刑法227条，倒卖车票船票罪。处1~5倍罚金
      因此，(1)只见之于罚金刑(2)只适用于经济犯罪，财产犯罪(3)刑法(罚金)的具体幅度要根据案件的一定事实确定。
      (三)法定刑与处断刑，宣告刑的区别
      我国的处断刑，如18岁不处死刑
      宣告刑是具体犯罪判决宣告的刑罚
      执行刑是实际执行的刑罚，基于宣告刑，因减刑、赦免而调整。
      第三节 刑法分则的注意规定与法律拟制
      一、注意规定的概念与特征
      注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。
      1. 注意规定的设置并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申;即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用依据(按基本规定处理)。
      2. 注意规定只具有提示性，其表述的内容与相关基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。
      二、法律拟制的概念与特征
      法律拟制的特点是，讲原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。
      三、注意规定与法律拟制的区分意义
      在于明确该规定是否修正或补充了相关基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。
      注意规定的“理所当然”
      四、注意规定与法律拟制的区分方法