Question

2014司法《国际私法》考点辅导：国际惯例

Answer 1

国际惯例，又称为国际习惯，它也是一种国际行为规范。国际惯例可分为两类：

　　一类为属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力。

　　另一类为属于非法律范畴的国际惯例，不具有法律效力。

　　从法律意义上讲，《国际法院规约》第38条给国际惯例下过一个权威定义：即，作为通例之证明而经接受为法律者“。这就是说，国际惯例是在国际交往中逐渐形成的具有法律效力的规范。

　　上述定义表明，构成国际惯例必须具备两个条件，或者说国际惯例包括两个构成因素：

　　一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，重复类似行为，形成“通例”;

　　一是主观因素或心理因素，即被“接受为法律”，或者说被公认具有法律约束力。

　　属于法律范畴的国际惯例依法律规范的性质可划分为强制性的国际惯例和任意性的国际惯例。前者具有直接的、普遍的约束力，当事人必须遵守;而后者不具有直接的、普遍的约束力，不能自动地适用，一般只有在当事人约定或选择适用时才具有约束力，属于法律范畴的国际惯例也可以划分为国际私法上的国际惯例和国际公法上的国际惯例。在国际私法范围内，也有两种不同的国际惯例：一种是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例，即强制性的国际惯例。例如，通过长期国际实践形成的“国家及其财产豁免”原则就属于这种惯例。另一种是只有经过当事人选择，才对其有约束力的国际惯例，即任意性的国际惯例，比如，在国际贸易中存在的“离岸价格(FOB)、”到岸价格“(CIF)等常见的贸易条件。任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才有法律约束力。

　　在国际私法中，国际惯例大量存在。在外国人的民商事法律地位方面，如有“国民待遇”原则等。

　　在冲突法方面，如有“不动产物权依物之所在地法”原则、“公共秩序”原则、“意思自治”原则、“既得权的尊重与保护”原则，“场所支配行为”原则等;

　　在国际民事诉讼程序方面，如有“程序问题依法院地法”原则等。但较多的是在长期商业实践基础上发展起来并用于解决国际商事问题的任意性的实体法惯例，也就是通常所说的国际商事惯例、国际商业惯例或者国际贸易惯例。例如，在贸易方面，主要有国际统-私法协会制定的1994年《国际商事合同通则》，国际商会制定的《2000年国际贸易术语解释通则》(2000年修订本)，国际法协会制定的《1932年华沙一牛津规则》和美国商会、美国进口商协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修订本》等。

　　在支付方面，主要有国际商会制定的《商业跟单信用征统一惯例》(1993年修订本)和《托收统一规则》(1995年修订本)等。在担保方面。主要有国际商会制定的《合同担保统一规则》(1978年)和《见索即付担保统一规则》(1991年)等。

　　在运输和保险方面，主要有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》(1975年修订本);国际海事委员会制定的《1974年约克—安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》等。

　　我国在调整国际民商事法律关系，解决国际民商事法律冲突，处理国际民商事法律争议时，也依法适用国际惯例或习惯。按我国法律规定，对于国际商事惯例的适用，一般须由当事人选择适用。只有当事人选择适用的国际商事惯例，才对该当事人有约束力。而在当事人选择适用国际商事惯例时，适用国际商事惯例只发生于法律对有关事项未加规定的情况。我国民法通则第142条第3款明确规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”不过，应注意的是，该通则第150条又规定，适用国际惯例“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”，也就是说不得违背我国的公共秩序。