Question

一个关于技术入股的操作问题

我一朋友准备与一留学归来的学者合作组建一个动画创作公司，那学者说有一套动画制作的软件是他自己开发的，他准备已这套软件作价1500万作为技术入股，我朋友有以下几点不太清楚：
1、如何从法律的角度界定该软件是那学者自己开发的？
2、该软件的价值该如何区衡量？
3、这种合作模式有哪些法律方面的盲点或风险？

Answer 1

1、是否申请了专利，涉及到知识产权保护问题。如果有专利可以到国家工商局查询；
2、请科学技术委员会的专家进行可行性评估，软件开发前景和潜在的经济价值；
3、技术入股的最高比例为5%-20%，特殊的放宽到35%。注意技术或实物一定要经过工商局认定的会计师事务所评估，出具评估报告才合法。

有关参考资料：
技术入股是指技术持有人（或者技术出资人）以技术成果作为无形资产作价出资公司的行为。技术成果入股后，技术出资方取得股东地位，相应的技术成果财产权转归公司享有。随着《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和国家科委《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（以下简称《若干问题规定》）等法律、政策的出台，客观上已为技术成果的价值化提供了良好的前提，其有利于提高技术出资人的入股积极性，并能够有效调动技术出资人积极实现成果的转化。但是，技术成果的出资入股不同于货币、实物的出资，因为技术成果不是一个客观存在的实物，要发现其绝对真实价值相当困难，而且对其过高过低的评价均会损害出资方的利益，引起各种纠纷。

一、入股技术成果权的整体性问题

《若干问题规定》规定，以高新技术成果出资入股，成果出资者应当与其他出资者协议约定该项技术保留的权利范围，以及违约责任等。可见，技术成果出资者并不一定以成果所有权入股，即还可保留部分权利。有人认为，这与公司法的财产独立理念不符。根据公司制度的基本原则，公司是以其全部财产对公司的债务承担责任的，其前提条件是，公司必须拥有独立财产权，而部分权能则不是独立的财产权，所以不能作为一种出资形式。但是，笔者认为，允许技术部分权能出资入股，具有一定的科学性和合理性。

首先，技术成果作为一种无形财产，其不发生有形控制的占有和损耗，在同一时间可由不同人使用，在不同地域同时实践也为可能。而有形财产，在同一时间只能为一个主体占有或支配，因此，有形物的转让或权利许可只能一物一主，而不可能货与多家。技术成果无形性的特点，决定了其权能组成部分具有一定的独立性，只要有技术成果存在，其各项权能就能独立存在，就能被占有和支配，既然如此，以技术部分权能入股又有何不可？

第二，资本就是能够带来剩余价值的价值，而技术成果的部分权能一旦与货币、实物相作用就能给各出资人带来更多的产品或更多的附加值。可见，技术成果部分权能也具有资本的属性，因此，其亦可成为出资的内容。

第三，技术成果以部分权能入股，可以通过合同规定技术出资人相应的权利义务。我国法律可以拟定关于技术出资人与其他出资人之间权利义务的格式合同，技术出资人必须按照其所出资的技术权能承担法律规定或约定范围的义务，享有相应的权利。其他出资人亦可按照合同对技术行使支配权。

第四，技术成果所有权转让的作价远高于其使用权等权能的转让，而且很多情况下，为得到先进技术的投资者只是希望得到有关技术的使用权，如技术出资人以所有权入股从经济上来说对其他投资者是不合算的。因此，允许其以部分权能入股也有利于其他出资人。

二、有关技术出资入股的作价问题

技术成果作为非货币形式的出资，最重要的在于价值的确定，科学、合理、真实、公平地确定技术的价值，有利于技术成为企业的真实资本和合理股份。在实践中，技术成果出资入股的作价方式主要有三种：评估作价、协商作价以及两种作价方式的结合。技术评估作价是指专业的评估机构对出资人的技术成果的价值进行确定的作价方式，即将技术价值进行量化的过程。协商作价方式是出资人不经评估，自行商定入股技术的作价金额的一种方法，这种作价方式是出资各方在诚信的基础上，通过协商来确定出资技术的价值。

（一）评估作价方式

采用评估作价方式确定的技术价值具有较强的法律效力，其价值被确定在技术成果价值评估作价文件中，出资各方不能随意进行改动，从而能够有效防止各种纠纷的发生。同时，这种作价方式弥补了当事人对技术成果价值认识不足，可能导致过高或过低确定价额，从而损害其他出资人利益并损害公司资本制度。我国公司法和许多地方法规如厦门市、四川省相关地方性法规，均明文规定技术出资入股应当采用评估作价，特别是当涉及国有资产时，鉴于国有资产流失的可能性和其后果的严重性以及防止在实践中出资方低估国有资产，损害国家利益，法律则规定必须采用评估方式。但是，在不涉及国有资产时，绝对强求评估作价在实践中并不现实，尤其是目前我国在技术评估作价方面还不规范，不少问题有待进一步解决。

第一，我国尚未设立专门的技术评估机构，而且相关的评估人员也缺乏一定的技术水平。资产评估机构是指持有国有资产评估资格证书，具有法人资格的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司以及经国有资产管理行政主管部门认定的临时评估机构。从这一规定可以看出我国还没有成立专门的技术评估机构，对于技术的评估工作只能由评估实物的机构来承担。但是，这些评估机构的评估人员的评估水平不高，他们大多没有相关的技术背景，缺乏技术、经济、法律等方面的相关知识，而且他们本身对技术内容缺乏了解，因此他们不可能完全客观地对技术做出评估，在通常情况下，只能套用有形资产的评估方法来评估技术资产，所以他们所得出的评估结果是不可能完全可靠的。相比之下，国外许多国家都明确了技术作价的主体。如巴西法律规定技术出资要经过外资局的批准，并由中央银行估价；智利则规定此类事物由该国国外投资管理委员会管理；波兰法律则规定第三人只有工业产权领域的专家们方可担任。

第二，评估机构对技术评估尚未有一个确定的合理标准，而且在具体的操作过程中，其程序也缺乏严密性。有关人员只是按照通常的做法对技术进行大致的评估，其中所运用的评估方法，所选择的评估参数，所使用的评估标准等一系列相关内容都缺少一定的法律依据，评估人员的主观性很强，这在很大程度上影响了技术的正确评估，而且在一定情况下可能会出现损害技术出资方或者其他出资人利益的情形。

第三，技术评估尚未完全从出资之权利和对公司的作用上考量。技术成果作为无形资产，其出资之权利可以是技术成果所有权，亦可是技术成果的部分权能。因此在技术评估过程中必须根据其出资之权利来确定技术价值，从而确定其在公司财产中所占的比例。另外，目前技术评估人员进行技术价值评估时往往只纯粹地从技术本身着手，而不考虑技术对公司的作用大小，从而出现技术价值的评估与实际不相符合现象。

（二）协商作价方式

协商作价方式是出资各方通过协商确定技术的价值。目前，这种作价方式在不少地方法规中都得到了反映。这不仅避免了评估作价方式繁琐、复杂的作价程序，而且也无需设立专门的技术评估机构、确定专门的技术评估标准，只要通过协商方式即可确定技术价值。其灵活性不仅在于克服评估作价的困难，解决实务上的操作，更在于充分通过市场，实现资源的合理流动和优化配置。而且，协商作价方式是当事人意志的体现，通过出资人自己的处分，决定自己财产的命运，对技术出资具有极其重要的意义，其不仅有利于公司最大可能地引进先进技术，而且减少了技术出资的成本。同时，采用协商作价方式确定的技术价值可以根据企业目的，按照各个出资人技术的“使用可能性”进行评价。只有这样 ，既能使“必要性”、“有益性”、“无用性”这类技术的质的类别即范围还原为量的类别即评价额，并且此种价值类别，无论对公司还是对出资者来说，都可以成为一种适当的处置。

但是，协商作价方式确定的技术价值其法律效力低于评估作价，而且还有可能出现出资人任意协商出资金额导致出资不实的情况以及技术出资人利用其他出资人对技术不熟的弱点而实行技术欺诈的行为。

（三）验资

我国《公司法》第二十六条规定，股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。可见，验资机构验资是公司设立的必经程序。验资是指注册会计师依法接受委托，按照我国《独立审计实务公告第1号——验资》的要求，对被审验单位的实收资本（股本）及其相关的资产、负债的真实性、合法性所进行的审验。其主要目的是为了验证被审验单位的注册资本是否符合法律法规的要求，各投资者是否按照合同协议、章程规定的出资比例、出资方式等足额缴纳资本。可见，验资与评估虽然在内容上有所不同，验资是审验被审验单位资本的合法性、真实性；评估是对资产的现实价值进行评定和估算。但是，其两者在具体的操作程序上具有许多相同之处。1.两者均是出资人通过委托国家指定部门执行具体事项，且指定部门必须严格按照法律规定办事。2.两者均要对资产进行检查、评定，且最终都要作出报告作为证明文件。3.两者的目的均是为了正确反映资产的真实价值。可见，一味地强求评估作价，则会因为验资与评估程序重复而增加公司设立的成本。

（四）评估、协商与验资的协调

基于以上之分析，笔者认为，从本质上看，技术成果作价方式的固定并非立法之目的，而仅是发现和明确技术成果价值的手段，如一味强化手段的作用而不尊重技术成果价值发现的多途径，不仅有碍技术成果的出资，也增加了公司设立的成本。在我国《公司法》尚有验资环节防范作价不实以确保资本充实原则实现的情况下，对于出资技术价值确定之方法不宜强令必须评估，应适当承认协商作价方式，这既有利于各出资人在较短的时间内设立公司，也可以节省不少人力物力。但是由于技术价值本身既为无形，出资各方亦非技术成果评估的专家，他们不能很好的掌握入股技术的市场前景、成熟程度、预期回报量等信息，并且技术成果出资价值的确定与公司资本充实制度紧密相连，因此，承认协商作价不能放任自流，而应科以不同的法律效力，并将协商作价与验资制度相结合，以更好地发挥协商作价的作用。

三、技术出资入股的比例控制

《公司法》第二十四条第二款规定：以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。国家科委和国家工商行政管理局1997年发布的《若干问题规定》规定：高新技术成果作价出资的金额最高可达注册资本的35%。1999年4月国务院办公厅批转的《关于促进科技成果转化若干规定》规定，以高新技术成果向有限公司或非公司制企业出资入股的，高新技术成果的作价金额可达到公司或企业注册资本的35%，另有约定的除外。可见，我国法律对于技术成果的规定是一般技术成果作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%，高新技术成果作价出资的金额一般不得超过公司注册资本的35%。目前在实践操作过程中，许多地方都严格遵守我国法律法规的规定，如厦门市、四川省等。但是也有不少地方法规对该比例有突破性的规定，如《常州市以高新技术成果出资入股的暂行规定》（试行）第五条规定：出资者以高新技术成果出资入股，经市科技主管部门认定的，作价金额在企业注册资本中的比例，可以超过20%，但不得超过35%；经省科技主管部门认定的可达60%，但需经全体股东认可。另外，有些学者甚至提出打破此比例限制，认为只要技术成果入股合理，无论占多少比例均可。如《中关村科技园区条例》出台后，北京市工商局适时推出了新的企业登记注册管理办法，规定以高新技术成果出资设立公司和股份合作企业的，对其高新技术成果出资所占注册资本（金）和股权比例不作限制，由出资人在企业章程中约定，技术作价在50万元以下的，可以不经过评估，只须提交一份有全体股东签名的确认书即可。

笔者认为，在公司法制定时，我国处于社会主义初级阶段，社会经济还不是很发达，加上技术成果是一种无形资产，其无形性在作价上存在着相当大的困难，如果不加以限制让其任意出资的话，必然会产生很大的风险，影响到各出资方的利益。另一方面，技术成果作为一种无形资产，若要使其真正发挥作用，则必须与货币、实物相结合，如果对技术出资比例不加以限制的话，则有可能出现100%的技术出资，而这在现实生活中是不可能的。所以，对技术成果入股的比例加以限制具有现实意义。

但是，随着知识经济的不断发展和产品技术的含量不断增加，发展高新技术、实现高新技术转化、促进技术创新是时代发展的需要，作为高新技术转化的重要手段——技术入股，我国有必要对其网开一面，放宽对其所作的比例限制。一方面，立法上已提供了评估或协商的作价方式，若担心对方的出资过高，有所风险，当事人完全可以基于其理性的选择，要求通过评估作价以确定价额。另一方面，从原则上说，只要技术出资人不持技术优势提出苛刻条件，只要符合国家关于外资技术的合理限制，则应当由当事人自主决定，以有效促进经济，国家无须也不应确定统一的标准来限制自由主体的意志。毕竟，当事人才是自己利益的最佳判断者，若任由国家干预，则无疑在相当程度限制了主体的能动性，成为经济发展的桎梏。更重要的是，作为发展中国家，科技水平本已落后，再加以比例的限制，无疑对技术引进构成限制，也不利于技术出资方出资之积极性，而出资限额若规定得过低，则更对高新技术出资构成妨碍。设若技术成果出资人之相对方提高出资比例，则将对当事人自由形成公司之规模构成间接立法干预，当事人若严格遵守法律规定，则要么放弃设立高新技术企业，要么通过使一方降低作价额或另一方提高出资金额，前者则可能造成资产的浪费，后者损害了一方当事人的合法权益。所以，对技术出资比例的限制不宜太低。

同时，笔者认为对技术出资比例的限制与国外立法规定也不相符。许多大陆法系国家的公司法都对现金应占公司资本的比例作出了明确的规定，而未对无形资本应占的比例作出规定。如法国规定股份有限公司的现金出资应在公司总资本的25%以上；德国规定股份有限公司的资本必须至少有25%的现金；意大利规定现金出资为公司资本的30%；瑞士、卢森堡规定为20%。因为，对于高新技术公司而言，其科技竞争力是公司信用的标志，技术成果是公司发展的关键内容，而对技术成果的出资比例进行限制恰恰妨碍了高新技术公司的发展，但如对现金出资比例作出要求则不仅有利公司转化技术，而且从反面限定了技术出资比例，同时作为现金也是债权人的最有力的保障，同样能达到防范借成立公司之名欺诈债权人情况的发生。笔者认为公司技术成果出资比例是否应受限制必须在私法主体的自治和国家关于经济秩序的管理上找到平衡，国家为防范公司成立行为中的欺诈现象，可以通过手段的选择和法律责任的构建实现，而不必也不应盲目限定技术比例。

四、技术入股后其价值变动的利益调整

在科技迅速发展的今日，技术成果往往因经济的发展、科技的进步或保护期限的届满而致使其本身价值的丧失；或者相反，入股的技术成果因相关技术的出现或市场发展的成熟或本身技术的改进而成为更先进技术，从而使技术价值增加。这两种技术价值的变动均会引起出资各方的利益变动。

（一）技术价值降低或灭失情况

技术价值降低或灭失时，在实践中往往统一采取减少或者撤销相关股东的股份解决，笔者认为技术价值降低或灭失原因可有多种，或是市场变化引起，或是因当事人行为不当所致，还有的是因为出资时作价过高造成。因此应当根据技术价值降低或灭失的原因具体情况具体分析，并采取相应措施。

1.市场变化导致价值降低。当公司成立后，技术成果的财产权发生转移，公司成为技术财产权人，该财产之收益或灭失应由公司承担，而股东仅以其出资额为限承担责任。若将技术价值减少的责任强压于股东（技术出资人），通过剥夺股东的股权来解决，不仅勉为其难，亦抹煞了公司财产与股东财产的相互独立。同时，如果按实践之解决方式来类推的话，则会出现可消耗物的出资人在其出资的财产被消费后，股权即被消灭；货币出资人在其所出资的货币用于交易之后，其股权亦被消灭；土地使用权的出资人的股权则随着土地的增值或贬值而不断变化。这显然不符合出资人出资建立公司的最终目的。因此，笔者认为，技术成果价值的降低或灭失应以公司是否成立为界限，来解决其具体问题。当公司设立时，由于出资各方签订了出资合同，他们之间确立了具体的合同关系，若技术成果价值降低或灭失，应以合同法原理来解决，即或者变更合同，或者解除合同。在公司成立后，由于技术成果价值的财产权已为公司所有，因此，其价值降低或灭失自应由公司承担，而不应强加于股东（技术出资人）。

2.相关人员行为不当导致技术价值的降低。如果技术价值的降低是技术出资人或其他相关人故意造成的，如出资人恶意泄露技术秘密导致公司丧失对该技术的享有，那么该出资人应当承担侵权责任。因为公司是技术的财产权人，对技术享有占有、使用、收益之权利，出资人恶意泄露技术秘密则侵犯了公司的财产权，应依据保护商业秘密的有关规定追究相关人的相应责任。

3.出资不足引起的技术价值不足。若出资时，技术成果价值与出资价值两者不一致则必须由相关股东承担补充责任。我国《公司法》第二十八条规定：有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

（二）技术价值增加情况

技术价值增加原因多种，但归纳起来主要有两种：良好的市场发展促进技术价值的提高；原技术改进使价值增加成为更先进技术。实践中通常采用增加技术出资人股份方式来解决技术价值增加问题。但是，这一做法存在一定的片面性。笔者认为，技术成果价值的增加应根据其增加的原因具体情况具体分析。

1.市场原因导致技术价值的增加。当技术与货币、实物相结合，经过长期使用，使其具有广泛的市场，并能转化为巨大经济效益时，如商标中的驰名商标，其产生的“认牌购物”、“顾客吸引力”等体现价值增加的功能能够转化为巨大的经济效益，此时应以公司作为直接受益人，因为公司是技术的财产权人，其对该技术价值的增加作出了直接贡献，如果以增加技术出资人股份来解决，则必然会损害其他出资人的利益，而且也会混淆公司财产与股东财产的界限，违背公司财产独立的理念。

2.相关人员的技术改进引起的技术价值的增加。当技术出资人作为公司股东对技术予以改进时则可以按照《公司法》的增资程序和增资方法来处理。当公司其他人对该技术进行改进时，则应以职务技术成果来处理，由公司享有该技术，并对该技术改进人员给予一定的奖励。当然出资各方亦可在不违背法律的基础上签订技术转让合同，并在合同中规定更新技术应优先转让给技术受让方的条款，使其可以根据规定具有优先使用权，这既有利于维护公司的利益，也有利于保持公司与股东之间的合作关系。

五、结论

技术出资入股是一项适应社会主义市场经济发展需要的新内容，随着我国加入世贸组织，我国经济逐步与世界经济接轨，努力搞好技术出资入股工作具有重要的现实意义，笔者认为对于技术成果这一特殊事物可以有不同一般的特殊规定，如此才能有利于发挥技术成果更大价值。在权能出资上，我国法律应规定允许技术出资人将技术成果以部分权能出资入股；在作价方式上，在有验资环节防范作价不实的情况下，评估作价与协商作价没有很大区别，我国应放宽技术成果出资入股作价方式；在出资比例上，应适应知识发展的需要，放宽技术出资比例的限制；在技术出资人股权保障上，法律应针对公司设立与公司成立两个不同阶段作出不同规定，而不应因技术成果的增减而增减技术成果出资人的股权与收益。只有这样，才能更好地引进技术，发展技术密集型企业。

Answer 2

1、从法律角度很难直接界定。
如果你朋友是这类软件方面的专业人士，可以要求对方提供软件开发的资料、源代码等等，也许能从过程中看得出来。或者是根据对该行业的了解，看该软件是否属于其他。

2、比较准确的方法是找评估公司进行评估认定。

3、关键是这套软件的价值和前景，如果其价值不能达到对方说的数额，尤其是差额过大，起不到那么大的作用，你们这个公司的合作基础就等于没了。

Answer 3

1如果申请了著作权的话可以去专利局查询，如果没有申请专利只能要求合作方在合同中明确不得侵犯他人知识产权，否则后果自负。

2其实单凭一方单方面说市值这么多，搞不好时盗版或者剽窃阿，而且软件这东西更新换代特别快，今天1500万，也许明天就150块了。不太靠普！风险太大！

Answer 4

这种项目操作不是简单问问答答就可以解决的，你朋友如果没有法律顾问全程操作这件事的话，风险很大。风险不仅来源于你所述的几方面的问题。