Question

司法考试论述题历年经典真题评析4

Answer 1

答题要求：

　　1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

　　2.不少于 500 字。

　　（3） 法律职业者的法律思维和判断

　　2008 年全国卷

　　案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以E 话通的方式，使用视频与多人共同进行“*聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众*乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。

　　案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“*聊”，“*聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播**物品牟利罪起诉，L 县法院以传播**物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。

　　关于上述两个网上“*聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播**物品罪（拿渗衡张某）或者传播**物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众*乱罪；第三种意见认为“*聊”不构成犯罪。

　　问题 1：

　　以上述两个网上“*聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度

　　问题 2：

　　根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“*聊”案的处理结果

　　答题要求：

　　1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

　　2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

　　3.不少于 500 字，不必重复案情。

　　《刑法》参考条文：

　　※第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　※第三百六十三条（第一款） 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播**物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　※第三百六十四条（第一款） 传播**的书刊、影片、音像、图片或者其他**物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百零一条（第一款） 聚众进行*乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百六十七条 本法所称**物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲*性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他**物品。

　　有关人体生理、医学知识的科学著作不是**物品。

　　包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为**物品。

　　参考答案：

　　问题一：

　　从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所说的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为消做能力为己任，从而使主体和客体间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为的价值目标。诚如马克思所言：“法典就是人民自由的圣经”，法律是用来保卫、维护人民自由的；如果喊猜法律不恰当地限制了自由，就是对人性的一种践踏。

　　但是，自由从来都不是绝对的，自由并不意味着为所欲为，个人意志的实现要受到社会道德和法律的约束。从法的价值的来说，自由尽管是价值，但不是的价值，除此之外，秩序、正义都是法的价值。一个良好的法律体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求恰当的平衡，从而使自由受到秩序和正义的限制，这也就是法律干预自由的正当性。一部自由的历史，就是自由不断地与秩序、正义碰撞、融合，随着法律所容许的道德限度而扩张或者收缩的历史。在这个过程中，法律对多种价值的平衡是法律干预自由的首要考量。

　　就材料中所提到的“*聊”而言，个人的行为自由与社会道德和公共秩序之间的紧张关系始终存在。当“*聊”完全是一种个人化、私密化的行为时，法律从保障个人选择的角度出发，区分了私人的道德和公共的道德，认为“聊天”属于私人感情交流的一种手段，尚不构成对社会道德秩序的破坏，从而予以容忍和保障。当“聊天”由一对一发展到一对多的时候，情感交流已经被恶俗娱乐所取代，已经达到了滥用自由的边界，行为对社会道德秩序的侵犯已经达到相当严重的程度，此时就有了法律干预的必要。特别是当“*聊”从恶俗娱乐变成牟利手段时，已经与人们所理解的**表演、卖*相去不远，构成对主流道德观念的严重践踏和对社会秩序的有意破坏，必须受到法律的限制，即使根据罪行法定原则不构成犯罪，也理所当然地属于违法行为，因而应当被查处、取缔。

　　另一方面，自由始终是法律最根本的追求，是评价法律的最深刻的尺度。法律对自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以维护秩序和正义为借口肆意地限制个人自由。在用法律限制自由的时候，我们要时刻牢记这种限制的限度：（1）坚持价值位阶，自由始终是的价值，除非万不得已，法律不得限制人们的自由；（2）坚持比例原则，对自由的限制不得超过维护秩序和正义所必需的限度；（3）坚持个案平衡的原则，有必要综合考虑行为人的权利、行为动机、社会影响等各种因素来评价行为人的行为。

　　总之，“*聊”是新形势下出现的新问题，涉及到网络自由和社会秩序的平衡问题，需要尽管纳入法律的考量范围之中，尽早画出个人行为的边界，为维护社会道德的同时，保障行为人应有的自由。

　　问题二：

　　罪刑法定原则要求认定犯罪与刑罚必须有法律的明文规定，如果没有法律的明文规定，行为即使具有社会危害性，司法者也不得按照犯罪来追究。*聊行为使性公开化，有违社会的性道德，违背了人类的性羞耻感情。但是否应当按照犯罪来处理，首先取决于刑法是否有明文的禁止性规定。

　　一、*聊是否属于“*乱”的范畴？

　　聚众*乱罪是指聚众（三人以上）群*群宿的犯罪。此处的“*”并不指**物品，而是特指性活动，不包括性行为以及对于满足性欲具有相当重要性的行为之外的语言挑逗和**物品浏览。三人在一起看黄色电影不得被认为构成聚众*乱罪。

　　*聊的核心在于：一，*展示；二，语言挑逗。这二者都没有生殖器结合的性活动或者类似的性活动，不符合聚众*乱罪的客观方面。如果将*展示和语言挑逗解释为性活动，违背了国民对于“性活动”范围的理解，涉嫌类推解释，违反罪刑法定原则。所以*聊不构成聚众*乱罪。