Question

司法考试民事诉讼法指导：民事诉讼法指南四

Answer 1

第四篇 涉外民事诉讼程序的特别规定
六十二、重点法条：
第238条。
第239条。
第240条．
第241条。
第242条。
相关法条：《民诉意见》第304、308、309条。
意思分解：
关于涉外民事诉讼的一般原则，应掌握：
1、 适用我国《民事诉讼法》的原则
具体要求：外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国起诉、应诉，适用我国民事诉讼法；凡是属于我国人民法院管辖的案件，我国人民法院享有管辖权；外国法院的裁判须经我国法院依法审查并予承认后，才能在我国领域内发生法律效力。
2、 适用我国缔结或参加的国际条约的原则
国际公约中的规定与国内法有冲突时，适用公约的规定，但是对于我国声明保留的条款除外。
3、 司法豁免是一种有限的豁免。即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的，或享有司法豁免权的人向驻在国起诉引起反诉的，均不享有豁免权。
4、 委托中国律师代理诉讼的原则
外国人、无国籍人或我国企业和组织在中国起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师代理诉讼，外国律师不能以律师的身份参加诉讼；外国驻华馆、领馆官员受本国公司的委托，可以以个人名义（不属于职务行为）担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有司法豁免权；外国驻华馆、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼代理人。
在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人或者外国企业和组织委托中国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
5、 使用我国通用的语言、文字原则
人民法院审理涉外民事案件，应当使用我国通用的语言、文字；当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
以上内容，均规定在以上内个法条中，均需掌握。
六十三、重点法条：
第243第。
第244条。
第245条。
第246条。
相关法条：《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解：
关于涉外民事诉讼管辖，应掌握：
1、 牵连管辖（第243条）。应予重点掌握，2000年律考曾考查过。
2、 协议管辖（第244条）。
3、 应诉管辖（第245条）。
4、 适用专属管辖的三类合同类型（第246条）。
不要混淆：
1、 牵连管辖适用的范围限于因合同纠纷或者其他财产权益纠纷而引起的诉讼。
2、 关于协议管辖，应注意：
（1） 适用范围同于牵连管辖；
（2） 协议应用书面形式；
（3） 协议管辖选择的法院应与争议有实际联系点；
（4） 违反我国民诉法关于级别和专属管辖的规定。
3、 关于应有尽有诉管辖，应注意非涉外民事诉讼并不适用之。
六十四、重点法条：
第247条。
意思分解：
在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内居住，诉讼文书和法律文书的送达方式，适用我国《民事诉讼法》的一般规定；如果当事人在我国领域内没有住所，则按照涉外民事诉讼程度的特别规定送达。
1、 依条约规定的方式送达。即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。
2、 通过外交途径送达。即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关，帽我中外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构，再由其转送该国的外交机关，然后由该外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院，最后由法院将其送达人。
3、 由我国驻外国使、领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达诉讼文书。
4、 向受送达人设在我国的代表机构送达。
5、 邮寄送达。在送达人所在国的法律允许的情况下，可以邮寄送达。
6、 公告送达，在以上几种送达方式都不能采用时，可以通过公告送达，公告送达的期间为6个月，自公告之日起6个月的即时视为送达。
六十五、重点法条：
第248条。
第249条。
相关法条：本法第250条。
意思分解：
在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内有住所的，适用《民事诉讼法》关于期间的一般规定。如果当事人不在我国领域内居住的，则应适用民事诉讼法涉外诉讼程序中的特别规定。具体为：
1、 被告在我国领域内没有住所的，人民法院应当半起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内，提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
2、 在我国领域内没有住所的当事人，不服第一是人民法院判决、裁定的，有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收于上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状，当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
3、 人民法院审理涉外民事案件期限不受《民事诉讼法》第一审普通程序和第二审程序审理的限制。
六十六、重点法条：
第251条。
第252条。
第253条．
第254条。
第255条。
第256条。
意思分解：
涉外民事诉讼中的财产保全，是拽在涉外民事诉讼中，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能招待或难以执行的案件，根据对方当事人的申请，采取扣押被申请人的财产等措施。
涉外财产保全，当事人既可以在诉讼开始后提出申请，也可以在诉前申请保全。介是人民法院不能依职权进行保全。当事人申请诉讼闪保全的人民法院裁定准许保全后，申请人应当在30日内提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。
涉外财产保全，人民法院基于当事人的申请，以裁定的方式决定保全。保全裁定一经作出，应及时送达申请人和被申请人，并立即生效，予以执行，如果被申请人提供担保的，人民法院应当解除保全措施，如果申请有错误，申请人应当赔偿被申请人因财产保全抽受的损失；人民法院决定保全的财产，需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。
六十七、重点法条：
第257条。
第258条。
第259条。
相关法条：《仲裁法》第65--72第；《海事诉讼特别程序法》第11条。
意思分解：
1、 注意涉外仲裁中申请采取财产保全和强制执行的法院管辖（第258、259条）。
2、 涉外仲裁中，可提请中国的涉外仲裁机构仲裁，也可向国外趾裁，也可向向国外仲裁机构申请仲裁。换言之，涉外仲裁不存在专属管辖问题。切记！
3、 我国的涉外仲裁机构主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。
六十八、重点法条：
第262条．
第263条。
第264条。
意思分解：
司法协助是律考重点，应予重视。
1、 司法协助是指不同国家的法院之间，根本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠的原则，在司法事务上相互协助，代为一定的诉讼行为。
司法协助可分为：一般司法协助，即代为送达文书和调查取证；特殊司法协助，即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行。
2、 根据我国《民事诉讼法》规定，一般司法协助主要指人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证及其他诉讼行为。
我国人民法院与外国法院之间司法协助，有两种途径：一是依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；二是没有条约关系的通过外交途径进行。此外，外国驻中国使领馆可以向该国公司送达文书和调查取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施。外国法院委托我国法院协助的事项不得损于中华人民共和国的主权、安全或社会公共利益。
外国法院请求我国法院提供司法协助的，应当提交请示书。 请求书以及所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
3、 我国提供司法协助，依照中国法律规定的程序进行，外国法院请求采用特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中国法律。
六十九、重点法条：
第266条。
第267条．
第268条。
第269条。
意思分解：
1、 对外国法院裁判和对外国仲裁裁决的承认与执行，也是律考重点，应予重视。
外国法院的裁判需要在中国承认与执行的，可以通过两种渠道提出：一是直接由当事人向我国有管辖权的中胡人民法院提出申请。二帅外国法院按照我国与外国间的条约关系申请。二是由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院提出申请。
请求承认与执行的外国法院的裁判必须是发生法律效力的确定裁判，并且该裁判明确需要在中国领域内执行。这是外国法院的裁判明确需要在中国领域内执行。这是外国法院的裁判得以承认与执行的基本条件的。
我国人民法院接到申请后应当依照我国缔结或参加的国际条约或按照互惠原则进行审查。如外国法院的裁判符合法定的执行条件，并且其内容不违反中华人民共和国法律的基本原则，不违反我国的主权安全的，人民法院可以裁定承认其效力。外国法院的裁决在承认其效力后需要执行的，人民法院发出执行令，依照《民事诉讼法》规定的执行程序和措施予以执行。、
2、 外国仲裁裁决需要我国法院承认与执行的，由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院提出申请，人民法院依照我国缔结或参加的国际条约，或者按互惠原则办理。
按照我国1986年12月2日加入的《承认与执行外国仲裁裁决的公约》（即《纽约公约》），我国仅对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约。因此，国外仲裁机构的仲裁裁决，需要由我国法院承认与执行的，如果其所在国是《纽约公约》的成员国，应当按照公约的规定办理；如果不是《纽约公约》的成员国，应当按照公约的规定办理；如果不是《纽约公约》的成员国，但同我国订有双边司法协助条约的，按条约规定办理；如果既不是《纽约公约》成员国，又与我国没有司法协助条约关系，则按互惠原则处理。