Question

什么是法律空子？钻法律空子合法吗？

Answer 1

一

经常听到有人说，你们律师就是肯钻法律的空子。有时候在想，究竟什么是法律的空子？到底钻法律的空子合法不合法？

二

我们看一个刑法的例子：（以下一段摘自北京德恒（长春)律师事务所张国防律师发表在“华律网”《别再说律师“钻法律空子”！律师是在促进法律完善的！》）

话说在1979年《 刑法 》(现在业界叫“旧刑法”)适用的年代，曾有某地一派出所所长因释放一名嫌疑人而涉嫌徇私舞弊，委托律师为其辩护。律师认真研读了当时的《刑法》第一百八十八条的规定：“司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判的，处五年以下 有期徒刑 、 拘役 或者剥夺政治权利;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。”律师在辩护时，紧紧抓住了“徇私舞弊”中的“私”字，结合各种证据资料，指出没有任何证据证明被告人“徇私”，这个所长其实是“徇情枉法”。而“徇情枉法”在当时还不属于犯罪，因此应判决被告人无罪，立即释放!法庭经过合议，采纳了律师的意见，所长被当庭释放!此案之后，引起了立法部门对这一问题的重视。在1997年修订刑法时，就变成了《刑法》第399条第1款的规定：“ 徇私枉法罪 是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”明确把“徇情枉法”纳入了犯罪的范畴。

三

人民网上一篇文章，题为《这个法律空子钻得好》（2005年3月30日）。

其中提到：郫县一养猪专业户给生猪注水，被贸易局查处，没收罚款。该专业户状告贸易局“越权执法”。原来法律只规定“定点屠宰厂”如果注水须如何处理，没有规定其它场所注水怎么办，而该专业户并非“定点屠宰厂”。法院审判庭的庭长说这是钻法律的空子，但最后只能判决原告胜诉，贸易局不得不把罚款原原本本退还给养猪专业户。

四

国外也有所谓钻法律空子的实例：（新浪网摘自《深圳特区报》，文章题目《钻法律空子成超级富豪》）

上世纪40年代的英国对情色节目有着严格的限制，严禁演员不穿衣服在舞台上表演节目。然而雷蒙德偏偏是个钻空子的高手。面对曼彻斯特那个剧院老板所提出的刁难条件，雷蒙德轻而易举地想到了解决方案。他首先说服两个女演员，答应付给她们每周50英镑的高薪，而她们唯一要做的就是赤身裸体站在舞台上，在他表演时一动不动，直到落幕。这样既不违反法律规定，又满足了剧院老板的要求。女演员的确“站”在舞台上，但她们只是站着，没有表演节目。

雷蒙德的节目一炮而红。

但是，呆呆地站在舞台上的女演员很快就令常客感到乏味。但是又不能违反法律，怎么办呢？聪明的雷蒙德想到了更离奇的办法，他做了一个高高的架子，让女演员们站在架子上，再找人在下面摇动架子，女演员还是没有做任何“表演”，但她们的身体随着架子晃动，令下面的男性观众们心神荡漾。

当雷蒙德的把戏开始引起警察局注意的时候，他聪明地收手了。此时他已经有了些钱，并毫不犹豫地买下了位于伦敦的一座老多利安式舞厅，还将之改造为一家高档私人会所：Revuebar。

根据英国当时的法令，虽然演出场所禁止色情表演，但是私人会所却不在政府检查监管的范围之内。Revuebar的开张，标志着他的“情色帝国”开始萌芽了。也就是在这个时候，雷蒙德说出了他一生中反复强调过无数次的名言：“人们永远都想着性，永远永远永远都想着性！”

Revuebar实行会员制。它向会员收取高昂的会费，提供情色表演，吸引了当时伦敦几乎所有的中产阶级男人来此流连。雷蒙德很快名声大噪，他一方面受到客户们的追捧，一方面也令保守的上流社会侧目。伦敦议会主席称雷蒙德的产业管理混乱，并指责Revuebar的表演“污秽、恶心、野蛮”。

五

类似的事情还有不少，比如刑法第二百三十六条第一款规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”问题来了，实践中也发生过，被强奸的对象如果是男性呢？司法实践中是无法按照刑法的本条规定来定罪量刑的。这就是法律规定的空白。

六

法律作为一种社会规范。它永远只能对已有的、现有的、可以想到的可能性的社会行为与社会活动做出规范，它无法对将来可能出现的、连想都想不到的社会行为作出规范。任何一个国家的法律都不可能在时间上、空间上把所有的行为情形都作出规定。它具有一定的局限性和明显的滞后性。出现的新情况、新行为，根据已有的法律无法做出规范，这是无法避免的。而这些法律规范没有作出规定的，无法做出规范的新情况、新行为，就属于“钻了法律的空子”。

七

究竟钻法律空子的行为该不该处罚。

我觉得，从法律的性质来看，是不应该处罚的。对于任何行为，不能不教而诛。法律本身就具有一种性质，那就是至少应该是颁布实施，然后人们才有遵守的义务。任何国家政府没有办法让人去遵守一条还没有做出的法律规定，而国家和政府也不能制定一条规定，来对以往的人予以处罚，即法律没有溯及既往的效力。