Question

关于《刑法》张明楷法益侵犯说与传统理论的一个问题

张明楷观点认为，当一个行为让法益具有侵害的危险时才能处罚，否则就是不可罚的不能犯，即认定为未遂必须有导致危害后果发生的可能性。但传统理论是这样认为的吗？比如甲误以为稻草人为仇人乙而开枪射杀，按张明楷观点为不可罚的不能犯。但在传统理论中，是不是认为甲有杀人故意，然后实施了一个杀人实行行为，就能认定为故意杀人未遂？

Answer 1

我之前在做一个案例辩论的时候刚好有仔细看了看这一系列的学说，目前主要有三种观点：主观危险说、客观危险说和主客观一致说。
1、主观危险说：认为行为人实施行为时只要主观上自认为其行为有侵害法益的危险，即可定罪。这就是你说的，甲又杀人故意，即使射击稻草人，也是故意杀人未遂。这个学说的源头主要是特殊预防主义。但是按照这个观点，行为人误以为白糖是砒霜，用白糖毒杀被害人，这样的行为也构成故意杀人未遂。这种观点有扩大打击面之嫌，争议很大。
2、客观危险说：认为行为人的行为必须客观上有侵害法益的危险才能定罪。即张明楷所持的观点——射击稻草人实际上没有任何危害性，所以不能定罪处罚。w两手插兜所举例的”迷信犯“之所以不构成犯罪是因为它属于手段不能犯，而射杀稻草人是属于对象不能犯，这个和我们所讨论的三种学说的方向不太一样，我主要是从三种学说的角度来分析危害法益的认定问题。
3、主客观一致说：行为人实施行为和扮时从主观上有侵害法益的故意，从大众认知的角度看，也认为其行为当时具有法益侵害性，则行为人构罪。举例：行为人和围观群众都认为行为人手中的枪支有子弹，行为人将枪支对准被害人头部开枪，结果枪支无弹。按照主客观一致说，行为人构成故意杀人罪。这个折中观点目前较为主流。（稻草人如果从第三人角度来看确实是人，那么甲故意梁棚或杀人橡伍未遂）
张明楷持客观危险说，并且在刑法学第四版当中花了大篇幅批驳了主客观一致说。具体的我记不太清楚，只记得两点：首先，该理论不科学（我记得我当时看到这句话时笑死了，一下子就想到了网络流行的““这不科学，一定是我打开的方式不对”）；其次，所谓的大众认知的角度，不仅难以确认，更可能沦为裁判者的认知。

Answer 2

你好，简单探讨下哈，我个人感觉你对这一理论理解错误。张明楷观点认为，当一个行为让法益具有侵害的危险时才能处罚。。。是指实际行为不可能造成行为人期望的结果。我举个例子培中啊。比如甲消迅想杀乙，但采用迷信的手法，比拿中此如念咒语了、请人做法了，这些行为是不可能让侵害对象发生危险的，所以是不可罚的不能犯。
而你举得例子，甲的行为属于故意杀人未遂。主观有故意，客观实施了射击行为，已经足以造成对乙的伤害，至于把稻草人当作对象，不影响其罪名的构成。
以上是我简单的观点，希望继续探讨。望采纳。

追问

我知道，你后面说的观点是好象是传统观点，这也是我要问的。但是，张明楷提出的观点是，当一个行为导致法益具有现实危险性或危害性是才能对其进行处罚，按他的说法，对象是个稻草人，客观上不可能对法益，即刑法保护的人的生命造成危险，是一种不可罚的对象不能犯，所以不能认定为犯罪。

追答

我觉得没有什么传统观点和现代观点之分，现在刑法只有一部，我个人认为只要符合刑法规定的犯罪构成的行为均是犯罪行为，我还是认为，你说的稻草人属于侵害对象不能遂，如果换成任何一个人，都构成既遂，因为是稻草人所以是未遂。

追问

现行刑法是只有一部，但解释是很多的，不同的解释得出不同的结果，例如法定符合说和具体解释说。现在探讨的问题不是危害结果发生的既遂问题，而是，没有发生危害结果，但是具有犯罪故意，也实施了犯罪实行行为，如果按照张明楷观点，那还要看该实行行为有没有法益侵犯的现实危险，有的话，才能构成未遂，没有的话，那就是不可罚的不能犯，连未遂都不能认定，现在说的是这个问题。。。

追答

我还是认为你理解有误，他的观点原意应该是该行为有没有造成现实危险的可能，如果根本不可能就属于不可罚的不能犯，比如刚才我说的使用迷信的手段。但如果采用的手段有可能造成现实的危险，这样肯定属于犯罪。比如你说的，甲想杀乙，使用了枪支，我们都知道这样的行为是可能造成乙死亡的结果出现的，但他误把稻草人当作乙，属于认识对象不能犯。我建议你再把他这一观点的章节再看看，书读千遍，其意自现。或者在网上搜下，网址发来我也具体看看，我们研究下。

追问

第一，你没理解我的问题。第二，这个例子是他的书上，他就说这是不可罚的不能犯，不能定罪处罚。第三，现在两种代表性的理论，以高铭暄的四大构成要件说和张明楷的三要件构成说这两个理论部知道你有没有了解研究过？迷信的手法，本来就不是实行行为，两个理论都不认定为犯罪，现在两种观点的分歧就在于，是不是只要符合刑法规定的要件就能定罪处罚还是必须要有法益侵犯危险才有必要再来探讨是否构罪，此罪彼罪

追答

已经明白你说的是什么问题了，原以为是讨论罪与非罪的问题，半天是研究学说的问题，但我国刑法没有完全采用法益侵害学说理论。
另外，你举得案例也不全面，稻草人处在什么位置？闹市、街区、田地？一般都是田地咯，但白天还是晚上？当时田地有人没人？
但我个人不赞成完全采用法益侵害说。

追问

也是在讨论未遂犯的罪与非罪啊。
既然说了没有法益侵犯危险了就是在野外了，田地都不能认定为没有法益侵犯危险吧，毕竟经常有人经过。我也不赞成，这种理论问题就在于怎么认定具有侵害危险，这种规范性评价又增加了司法人员的很大的自由。

追答

我觉得怎么认定具有侵害危险增加司法人员的自由性这个倒是其次，纯粹的法益侵害说我总觉得不能完全体现刑法之精神。我们都知道甲的行为对于乙来说具有危害性，但甲的这次行为根据法益侵害说不构成犯罪，有可能造成下次对乙的真正侵害造成乙的死亡，这个时候制裁甲，你说，乙的法益到底算得到保护没有？

追问

是啊，刑法的目的是通过制止犯罪来防患于未然的，这种有主观恶性，还敢于付诸实践的人是危险性很大的，如果不处罚的话，其实法益是处在一种不确定的潜在危险之中的。

追答

对了，刚才少说了一点，如果在田地有其他人在干活，按照他的法益侵害说甲绝对是故意杀人未遂，因为已经有可能射击到其他人身上，造成法益侵害结果发生。

追问

应该说在田地里射杀都有危险性吧，应该田地里经常有人出没。。。。。哎，这种危险性的判定就看你怎么说了

追答

是啊，所以我个人认为只是用法益侵害来判断罪与非罪不够严谨。

追问

这种对国外法学的移植很扯的。在一些国家，一个行为侵犯多个法益可以数罪并罚，而法益侵害说就具有理论上支持的意义。但在中国呢，只能认定为想象竞合择一重处罚，然后生搬硬套一个法益侵害说似乎没有意义

追答

嗨。。。。。。。没办法。。。

Answer 3

所谓对象不能犯的不可罚是根据旁观者第三人的印象判断的，射击稻草人的话，在旁观第三人看来根本就没有现实危险性，所以含洞是不可罚。而你在杀狗的时候别人看来就存在危险性了，第三人能感知危险的话，下一步就要看你的动机，主观意识来区分具体的罪行了，你可能成立故意毁坏财物罪，可能成立故意杀人未遂。同样，你喂别人吃维生素片的话，没人会出现危险性的印象，所以成立不可罚的不能犯。在你把男子误以为女性强奸的时候，别乎槐人看来也有危险性，然后要看你的动机，是故意伤害他人还是强制猥亵他人罪。如果你有强奸的故意，那肯定成立对象不能犯的未遂。所以关键不是你的动机是岁老友杀人还是杀狗，而是别人看到你的动作会不会产生危险性的印象。

Answer 4

不一定。
如果是有杀人故意。杀了一只狗的，那属于故意杀人未遂。
杀了另一个亩纤拦人的，属于竖袭打击对象错误，构成故意杀人既遂。
像你说的，对象是稻草人的，属于不能犯。我国没有将单纯的犯罪意识纳入处罚范围。
必迅胡须是着手实现犯罪的才可以处罚，或者是犯罪预备，为犯罪创造条件，准备工具的。

追问

那射杀狗和射杀稻草人有什么本质区别呢？为什么前者就是故意杀人未遂后者就是不能犯了？都具有杀人故意呢

追答

我是这么认为的。不知道对不对。
好久不看刑法我也忘的差不多了
狗是生物。有生命是可以杀的。而稻草人根本没有生命。是不i可以被杀的。
就像尸体，杀尸体就是典型的不能犯。书上有的。
其实，刑法理论并不能说只有一个答案。你也可以有自己的见解的，主要是培养一种法律思维。
如果只有一种答案。那么公诉人和辩护律师还有什么可以争论的呢、

追问

狗的“生命”在刑法上的意义只能算作财产吧？杀稻草人是对象不能，按张明楷观点是因为不具有法益侵犯危险性，即生命的侵犯危险性，但这生命一定上指人的生命啊，狗的生命不能称为法益吧。

追答

我举的例子不好
案例是狗熊。站起来的狗熊跟人很像，在黑暗中误以为是人，将其射死。有故意杀人的主观要件吧，也实施了杀人行为。只是因为看错了，出于自己的意料之外没有得逞，所以是未遂状态。
而杀错人了是既遂，就是因为法益的统一性，区别就在这里
你体会一下。

追问

那你的案例，狗熊完全可以替换为稻草人啊，稻草人也看着像人，然后后面也跟你说的一样，有故意杀人的主观要件，实施了杀人行为，也是因为看错了，出于意识之外没有得逞，为什么就不能认定为未遂了呢？

追答

但是稻草人绝对不能杀。这是最关键的。
要是你再问，狗熊的命只能是财产，这是未遂跟既遂的区别。

追问

能不能杀，指的对象一定是人的生命吧。。。。。动物的生命和物体在刑法上最多被评价为财物，甚至都不在刑法调整范围内

追答

................你没有见过这个案例么、
这个案例一定会出现的啊

找到另一个打击对象错误的案例

甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的？

A.甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的

B.甲、乙成立故意杀人罪的共犯

C.对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚

D.甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯

答案：B
解析：甲、乙二人有共同的杀人故意，亦有共同的杀人行为，二人成立故意杀人罪的共犯，打击错误是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。应在故意内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。因此，对甲只能以故意杀人未遂罪论处。

追问

这个案子和我说的那个问题不矛盾啊，你还是没理解我提问的问题的本质。这个案子首先基于意思疏通共同故意，“部分实行，全部责任”认定为共犯，认定了共犯后，主观上杀人故意，因为打击错误，射中文物，但是，重点是，实施的行为使丙的生命陷入了危险，即法益侵犯的危险，因此认定为故意杀人未遂，然后损毁文物是过失的，成立过失损毁文物罪，两者想象竞合，择一重罪，故意杀人罪，定罪处罚。没有问题啊，但不是我要说的问题。