Question

劳务派遣工转成劳务外包工

Answer 1

随着劳务派遣的日趋合规，使用劳务派遣较多、比例较大的用工单位带来了巨大的压力和风险，这些用工单位不得不考虑业务转型和用工转型。转型最主要的一个途径就是业务外包。 那么，劳务派遣和外包的主要区别体现在哪里呢？ 劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。 为了规避劳务派遣的法律风险，很多用工单位和派遣单位将外包的范围扩张到了用工单位的各个部门和业务领域。但是，由于外包与劳务派遣非常近似，甚至混淆不清，因此产生了重大的法律风险。不少派遣单位与用工单位为了回避劳务派遣的强制性规定，简单套用外包概念继续合作，名为外包，实为派遣。2015年《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（五）》司法解释草案第118条对真派遣假外包进行规范：“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：
（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；
（二）生产工具、原材料由发包方提供；
（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；
（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。” 综上所述，如劳务外包实施不当，则存在被认定为直接用工的风险。 在劳务派遣转外包过程中所涉及的法律风险无论是在外包协议层面还是实际操作层面均普遍存在，结合之前调研内容，相关风险防控建议如下：
（一）关于外包协议
1、外包协议中应避免出现公司与承包方员工具有管理关系的条款，即整个协议对于“人”的管理涉及越少越好，切莫约定岗位数量、拒绝用工权、考勤及考核处罚权等，亦不要约定由发包方安排员工工作任务和时间、发包方规章制度适用于员工及发包方审核员工工资数额等条款。
2、如因对外包服务或产品质量控制的客观需要，而必须需介入到外包服务或产品生产过程，要特别注意，此种介入实质是承包单位将对劳动者的管理控制权部分让渡给了发包单位，因此，在该情况下，建议通过协议将这种让渡做出一定程度的限制，如仅为临时的、辅助性质管理，避免出现任何体现发包方对承包方员工有控制、管理嫌疑的条款。
3、在劳务外包过程中，外包协议规范并且符合规定只是一方面，更重要的是在实际履行过程中，仍要注意避免对承包方员工进行管理。实际操作过程中，建议采取“对接”模式，承包方选派一名负责人，由其对承包方员工统一管理调配，相关单位亦选派负责人，仅与对方负责人对接，下达任务量及进行日常沟通等。
4、外包模式相较于劳务派遣模式，发包方对于“人”的管理和控制程度几乎微乎其微，亦会带来相应问题：即质量如何保证，过程如何监督等。建议在外包模式下对“人”的关注和管理变更为对服务或最终产品的交付上。在外包协议应当重点对服务或最终产品的数量、质量条款进行约定，并明确承包方的违约责任等。
（二）关于劳动报酬支付
1、在和外包公司合作过程中，不要出现任何“委托发放工资”、“转交工资”、“承包方代为支付劳动报酬”等类似条款或协议。
2、在外包业务开展过程中，需明确劳动报酬支付主体为承包方，企业在给付承包方任何费用或与承包方人员打交道时，均不要提及“工资费用”“劳动报酬”等。
3、在外包协议中明确约定“总工作量”、“服务费用打包”“加工产品数量”等结算方式，避免出现按人头结算的条款。另外，在实际结算过程中，即使承包方人数确为公司结算承包费用的潜在标准（承包方人数过少或上岗人员素质过差的情况下，确实会对承包项目造成不可避免的影响），但最终体现在承包费用的时候应以产品的总数量或质量等指标体现出来，比如是承包方生产数量不达标、产品质量或服务质量不达标等，从而以此为由来扣除承包费用。要实现真正意义上的“用工自由”，一定不能走劳务派遣这条路了，因为法律已经规定死了，没有空间，只有真正的业务外包才有出路。所以用工单位与派遣单位必须同时变革，才能把劳务派遣真正转换为业务外包。 用工单位需要认真研究本单位的业务类型，找出外包点，真正把相关工作的外包内容提炼出来做外包；而派遣单位需要另行通过适当途径注册新的专业性的公司，来满足市场需求，配合用工单位的调整。 尽管业务外包没有特别资质要求，但一般都认为专业技术公司才更符合外包的需求，派遣单位本身的行业特点和管理模式决定了其作为签订主体更容易让人误解，就算是真的业务外包，如果仍然还是由原派遣单位来做，难免“瓜田李下”而增加风险。要实现从劳务派遣到业务外包的转型，除了注意主体问题外，还需要注意管理模式问题，不可以计人收费。人身依附性是判断业务外包和劳务派遣的重要标准，所以如何根据实际需要设计合理的管理模式，是双方需要共同面对的困难，也需要不断探索和调整。而计人收费是劳务派遣重要特征，所以不能采取这样的收费标准，业务外包收费应该与业务业绩挂钩，以业务成果作为交付对象和计算费用的依据。此外，还需要规范外包合同的表述，减少直接管理用语。一些派遣单位与用工单位简单以外包替换派遣，相关制度和管理没有实质变化，甚至连文字表达都非常不到位，这样转型无异于自设陷阱。真正意义上的外包，原则上需要以自己的资金、技术、资质、人员、设备、管理来完成相应的外包任务，以成果作为交付对象，按质论价，发包方并不直接对承包方的工作进行监控，多以承包合同约定的条件来进行验收，更不可能直接约束承包方相关工作人员。清洁、安保、运输等业务是现在市场中比较成熟且常见的外包领域，即使因为行业特点致使外包业务完成的场所固定在发包方，也不会被误解为派遣。真正的外包是国家大力提倡的，也是市场细化分工的需要，而且对用人单位来讲也完全绕开了劳动关系，没有什么用工风险。 为了防止皮包公司搞假外包，近期通过中国劳动保障科学研究院、中国劳动学会劳务经济与境内劳务派遣专业委员会起草了《劳务派遣服务要求》《劳务派遣机构基本要求》2项国家标准，虽然也只是征求意见稿，而且也只是推荐性国家标准（GB/T），并非强制性国家标准，但相关要求对劳动行政部门的执法人员确实还是具有一定的参考价值，无论是派遣单位还是用工单位，都应该对相关要求予以关注。
法律依据：
《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。