Question

案例笔记：劳务派遣工转劳动合同工后，工作年限是否可合并计算？

Answer 1

自从有了劳务派遣这一用工形式后，很多单位在用工政策上都采取了先劳务派遣、后择优签订劳动合同的方式。那么在这种情况下，如果之后涉及到离职补偿，是否应该合并计算劳务派遣和劳动合同两段期间的工作年限呢？

下面先来看一个案例：

案由：

2011年10月8日至2013年6月30日，张某先后与两家人力资源服务公司签订劳动合同，期间均被派遣至同一单位—北京某公司工作。2013年7月1日，该公司直接与张某签订劳动合同，岗位、工作内容不变。

2017年8月24日，公司以张某严重违反规章制度为由，做出与张某解除劳动合同的决定。张某不服，申请仲裁，该案最终由二审作出终审判决。

争议焦点：

在该案中，公司解除劳动合同行为最终被认定为违法，而争议的另一焦点在于，计算经济赔偿金的工作年限是从2011年10月8日开始计算，还是从2013年7月1日开始计算？

公司主张，张某与2013年7月1日起正式与公司签订劳动合同，工作年限应该从该日起算。双方也并未约定此前劳务派遣用工期间的工作年限连续计算至本公司的工作年限中。

法院判决：

一审法院审理后认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。

一审法院最终认定工作年限从2011年10月8日起计算，判决单位支付赔偿金27.7万元。而二审认为“自2011年10月8日起张某工作岗位即在该公司，至2013年7月1日直接签订合同后并未变更，一审法院将上述工作年限合并计算并无不妥”。

评析：

该案的判决依据来自《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，其全文为：

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

从该规定看，劳动者申请合并计算工作年限，应当具备以下条件：

1、非劳动者本人原因情况下，作为劳动合同一方主体的用人单位进行了变更。同时，该规定对如何认定“劳动者非本人原因”也进行了相应界定。

2、变更用工主体时，原用工单位没有支付经济补偿。一个非劳动者本人原因的合同解除或终止，总是伴随着相应的经济补偿或赔偿，如无此，则用工单位的责任就并未彻底了结。

从该判决也可以看出，合并计算工作年限的问题，并不仅仅适用于关联企业之间的轮流签订劳动合同，或企业并购分立之后的合同责任延续，它同样可适用于劳动者从劳务派遣用工到劳动合同用工之间的用工形式转换。